Признание свободы завещательных распоряжений ставит на очередь вопрос о том, может ли эта свобода быть безграничной. Дело в том, что часто после завещателя остаются лица, которые были особенно близки к нему (напр., дети, родители), которые, быть может, принимали участие в создании его благосостояния и которые даже при жизни имели право требовать от него известной поддержки (содержания, alimentatio). Полное забвение этих лиц в завещании и предоставление наследства помимо них какому-нибудь лицу совершенно постороннему может казаться несправедливостью. Вследствие этого многие законодательства, допуская свободу завещаний, устанавливают в то же время известные ограничения в интересах таких особенно близких к завещателю лиц. Право этих лиц на известное непременное участие в наследовании и носит название необходимого наследования.
В истории римского права такое необходимое наследование известно уже от самых древних времен и проходит через всю историю, выливаясь в два различных типа.
1. Старейшим типом является необходимое наследование формальное. Общая сущность его состоит в том, что, совершая завещание, лицо, у которого есть sui heredes, т. е. лица, подчиненные его patria potestas, должно или назначить их наследниками или определенно лишить их наследства – aut instituare aut exheredare.
Правило это является бесспорным отголоском глубокой старины. Мы говорили выше о том, что в древнейшее время члены familia еще при жизни отца считались как бы собственниками общесемейного имущества и потому в случае его смерти не столько получали наследство, сколько приобретали свободу распоряжения имуществом, которое уже раньше принадлежало им. Весьма вероятно, что и в Риме, как у других народов, завещание допускалось сначала (т. е. разрешалось народным собранием) лишь при отсутствии собственных детей. Если же дети были, то назначение наследником лица постороннего могло быть оправдано перед comitia calata только такою или иною негодностью их (предосудительных поведением и т. д.). В случае наличности уважительных причин устранение их от наследства являлось лишением принадлежащих им прав, для чего необходимо было получить определенную санкцию народного собрания в виде exheredatio. Назначение постороннего наследника без такой exheredatio, при молчании закона на этот счет (praeteritio), было немыслимо: молчанием нельзя лишить прав.
С течением времени, по мере того как подлинная законодательная роль народных собраний в деле завещаний падала и превращалась в простую формальность, описанное реальное значение exheredatio стиралось. Но она все же сохранилась, как некоторое формальное требование, обращенное к завещателю. Никого реального контроля над exheredatio уже не существует, особенно с того момента, когда появилось testamentum per aes et libram, но все же требуется, чтобы patefamilias, назначая наследником постороннее лицо, предварительно и определенно лишил sui heredes наследства. Сохранению этого формального требования, вероятно, способствовало соображение психологического характера: поставленный перед необходимостью определенно заявить, что он лишает своих детей наследства, завещатель серьезнее отнесется к вопросу и, быть может, еще раз его передумать.