Российская практика применения платежных карт, в том числе и банковских, довольно мала по сравнению с опытом их использования в некоторых зарубежных странах. Этот способ расчетов возник в США в начале прошлого века, довольно быстро распространившись на европейские государства, рядовые же граждане России (Советского Союза) получили доступ к нему не так давно, и практика соответствующего нормотворчества едва насчитывает одно десятилетие. Обобщение зарубежного опыта позволит сравнить различные методы правового воздействия и способы упорядочивания таких отношений.
В свете интеграционных процессов, происходящих в Европе, значительным авторитетом на международной арене пользуются акты Европейского Союза. Специальное законодательство ЕС, регулирующее эмиссию банковских карт, представлено Рекомендацией Комиссии ЕС от 30 июля 1997 г. № 97/489/ЕС «О сделках, совершаемых с использованием электронных платежных инструментов, их эмитентах и держателях» (далее — Рекомендация или Рекомендация ЕС). Указанная Рекомендация фактически заменила собой Рекомендацию Комиссии ЕС от 17 ноября 1988 г. № 88/590/ЕЕС по аналогичному предмету. Формально Рекомендации ЕС не являются нормативными актами, поскольку не имеют обязательной силы . Однако, исходя из существующей практики, Рекомендации ЕС могут впоследствии заменяться обязательными к применению документами. Возможность такой замены прямо предусматривается в Рекомендации, «если она не будет удовлетворительно выполняться». Таким образом, Рекомендации ЕС имеют не только определенную регулятивную функцию, но в ряде
случаев и информационную, ставя участников оборота в известность о будущих законодательных новеллах.
Следует также отметить такой документ, как «Кодекс лучшей практики европейского банковского сообщества по карточным платежным системам» (далее — Кодекс лучшей практики) от 14 ноября 1990 г., принятый Банковской Федерацией ЕС совместно с Объединением европейских сберегательных банков и Ассоциацией кооперативных банков ЕС. Очевидно, что данный документ может быть юридически обязательным в той или иной мере только для членов этих организаций. Однако его роль также велика, если учитывать, что в указанные объединения входит значительное количество кредитных организаций ЕС. К тому же эффективность актов саморегулирующихся организаций в странах со стабильной рыночной экономикой возрастает оттого, что они становятся некими общепринятыми минимальными стандартами качества товаров и услуг. Отступление от этих стандартов в условиях жесткой рыночной конкуренции непозволительно в первую очередь по экономическим соображениям, независимо от членства в той или иной организации.166
Рекомендация состоит из Преамбулы, пространно излагающей цели и задачи данного документа, четырех частей, объединяющих десять статей, и трех приложений. Названия частей следующие: «Сфера применения и определения», «Информация о сделках», «Обязательства и ответственность сторон договора», «Уведомления и разрешение споров».
Предметом регулирования Рекомендации являются сделки, совершаемые с использованием электронных платежных инструментов (далее также «платежный инструмент»). Рекомендация определяет элеюронный платежный инструмент как средство, позволяющее его держателю осуществлять переводы средств и получать наличные в банкоматах или в банках (п. «а» ст. 2).
Признаются два вида электронных платежных инструментов: «средства удаленного доступа» и «электронные деньги». Под «средствами удаленного доступа» понимаются устройства, позволяющие их владельцу давать поручения на переводы средств, находящихся на его банковском счете, получателю (п. «Ь» ст. 2 Рекомендации). К средствам удаленного доступа Рекомендация относит, прежде всего, платежные карты, а также системы удаленного управления банковскими счетами по телефону или компьютеру. Рекомендация устанавливает, что к ее сфере действия относятся любые операции с платежными картами, независимо от вида расчетных документов, которые составляются при их совершении, в том числе, если такие первичные расчетные документы составляются только на бумажных носителях (слипы) (см. п. 3 Преамбулы Рекомендации).
Рекомендация содержит, по всей видимости, первое в мире легальное определение электронных денег. Под ними понимается отличающийся от средств удаленного доступа платежный инструмент в виде карты или памяти компьютера, позволяющий нести изменяемую информацию о денежных единицах в электронной форме и осуществлять переводы средств, а также получать наличные в банкоматах или в соответствующих банках (п. «с» ст. 2 Рекомендации). Как следует из приведенных определений, принципиальное отличие средств удаленного доступа от электронных денег, как они определены Рекомендацией, заключается в том, что если первые позволяют осуществлять переводы средств с банковских счетов, то вторые сами являются носителями переводимых денежных единиц. Если перевод с банковских счетов на носитель электронных денег возможен, то к таким видам электронных денег рекомендация применяется в полном объеме, если же нет, то Рекомендация применяется ограниченно.
Поскольку Рекомендация регулирует преимущественно отношения между эмитентом электронного платежного инструмента и его держателем, то она содержит определения только этих двух субъектов деятельности, связанной с использованием платежных карт. Эмитентом является лицо, которое в рамках
своей обычной деятельности и в соответствии с договором выдает электронный платежный инструмент его держателю (п. «е» ст. 2 Рекомендации). Держателем является лицо, которое использует электронный платежный инструмент согласно договору, заключенному между ним и эмитентом (п. «Г» ст. 2 Рекомендации).
Приведенные определения, прежде всего, делают акцент на наличии договорных отношений между эмитентом электронного платежного инструмента и его держателем. В тексте Рекомендации содержится упоминание о подписании данного договора (п. 1 ст. 3), следовательно, он должен быть облечен в письменную форму.
Из указанного положения следует два вывода. Во-первых, иное основание использования электронного платежного инструмента, например, только нормативный акт, не допускается. Во-вторых, эмитент не имеет права предоставлять третьим лицам платежные инструменты без получения их согласия. Последнее правило отдельно закреплено в Рекомендации (п. 2(в) ст. 7) и предусматривает исключение для замены уже используемого платежного инструмента. Указанное правило направлено в первую очередь на запрещение рассылки незаказанных электронных платежных инструментов по почте, которая была широко распространена в шестидесятые годы в отношении кредитных платежных карт.167
Эмитент имеет право в одностороннем порядке изменить договорные условия использования электронного платежного инструмента при условии, что держателю заблаговременно будет передано уведомление о таких изменениях. Если держатель в течение периода, установленного эмитентом (он не может быть меньше одного месяца), не изъявит желания расторгнуть договор с эмитентом, то будет считаться, что указанные изменения согласованы сторонами. Данное правило не применяется к процентным ставкам, изменения которых вступают в силу с момента, указанного при
публикации такого изменения, что, впрочем, не освобождает эмитента от обязанности сообщить об изменении процентных ставок держателю при первой возможности (п. 1 ст. 7 Рекомендации).
Рекомендация определяет основные обязанности эмитента и держателя электронного платежного инструмента (ст. 3-5, 7,9).
Наиболее полно урегулированной обязанностью эмитента является его обязанность по информированию держателя. Указанная информация должна быть предоставлена в письменной или, если это допустимо в электронной форме и состоять из двух блоков. Первый эмитент обязан предоставить держателю при заключении договора с ним, но в любом случае заблаговременно до фактической выдачи карты, второй — после совершения каждой сделки с использованием электронного платежного инструмента. Информация должна быть предоставлена, по крайней мере, на официальном языке (языках) государства, в котором выдается платежный инструмент.
Информация, сообщаемая держателю при заключении договора, должна включать:
указание права, применимого к договору;
описание электронного платежного инструмента, включая в соответствующих случаях разрешенные к использованию держателем средства технического обеспечения и применимые денежные лимиты по его использованию;
перечень взаимных прав и обязанностей держателя и эмитента, содержащий описание разумных действий, которые держатель должен предпринимать для сохранения в безопасности электронного платежного инструмента и средств, которые позволяют его использовать (коды и т.д.);
указание обычного периода, в течение которого счет держателя, если он есть, будет дебетован или кредитован, либо периода, в течение которого держателю будет выслан счет;
типы платежей, взимаемых с держателя за использование карты;
отдельно, если они применимы, должны быть указаны детали следующих платежей: размер первоначальной и ежегодной сервисных ставок, платежи в виде процентов или твердых сумм за совершение отдельных сделок с использованием электронного платежного инструмента, любые подлежащие уплате проценты с описанием механизма их начисления;
6)указание периода времени, в течение которого та или иная сделка может быть оспорена держателем, и описание процедуры такого оспаривания.
Если электронный платежный инструмент может быть использован для совершения сделок за границей, то держателю должна быть предоставлена дополнительная информация, связанная с соответствующими платежами и обменными курсами валют с указанием даты определения таких курсов.
Информация, сообщаемая держателю после совершения сделки, должна включать данные, позволяющие идентифицировать сделку, ее сумму, подлежащую уплате держателем, и, если применимо, сумму сделки в иностранной валюте с указанием обменного курса, а также размер любых платежей эмитенту, взимаемых за совершение данной сделки. На практике указанная информация предоставляется в виде выписки об операциях, совершенных за определенный период, которая является письменным документом, подтверждающим состояние счета клиента на момент ее составления.
Этот тип информации предоставляется для того, чтобы держатель был осведомлен о том, какие операции он совершил за отчетный период, по сведениям эмитента, и какие суммы он эмитенту должен. В отношении сделок, совершаемых с использованием электронных платежных инструментов, существует определенная степень вероятности разного рода ошибок и фальсификаций. Данные сделки в большинстве случаев
совершаются вне пределов помещений эмитента и заверяются аналогами собственноручной подписи держателя.
В течение времени, установленного эмитентом, держатель имеет право предъявить претензии к эмитенту по поводу правильности отражения тех или иных операций или по факту их совершения. Пропуск этих сроков, как правило, имеет пресекательное значение. В связи с этим следует отметить, что в праве европейских стран может допускаться подтверждение банковских выписок по умолчанию клиента . Подобная практика широко применяется и российскими банковскими организациями.
Рекомендация не устанавливает срок, истекший после совершения операции, в течение которого эмитент должен сообщить указанную информацию держателю. Однако на практике он составляет примерно 1 месяц, поскольку по правилам платежных систем время, предоставленное эмитенту для оспаривания той или иной операции от лица держателя, также достаточно ограничено.
К числу других обязанностей эмитента относятся:
обеспечение конфиденциальности кодов, позволяющих держателю использовать платежный инструмент;
хранение в течение достаточного периода времени данных о соответствующих сделках;
предоставление круглосуточной связи для сообщения держателем о потере или краже платежного инструмента;
обеспечение возможности предъявления держателем претензий, связанных с использованием платежного инструмента;
принятие всех разумных мер по прекращению использования платежного инструмента после получения сообщения держателя о его
потере или краже, даже если держатель действовал с умыслом или по грубой неосторожности.
Следует отметить, что Рекомендация возлагает на эмитента бремя доказывания надлежащей фиксации и отражения на счетах сделок, совершенных с использованием электронного платежного инструмента. Очевидно, что данные обязанности эмитента закрепляются Рекомендацией для обеспечения реализации прав держателя.
Рекомендация устанавливает следующие обязанности держателя:
использовать электронный платежный инструмент в соответствии с установленными правилами, и в особенности принимать все разумные меры для сохранения в безопасности электронного платежного инструмента и средств, которые позволяют его использовать (коды и т.д.);
без промедления извещать эмитента или его представителя о потере или краже электронного платежного инструмента, записи на счет суммы не совершенной держателем сделки или другой ошибке, допущенной при ведении данного счета;
не оставлять и не записывать код, позволяющий использовать электронный платежный инструмент, в легкодоступных третьим лицам местах, в особенности на электронном платежном инструменте или на предметах, обычно находящихся рядом с ним;
не отменять поручения, которые были сделаны с использованием электронного платежного инструмента, за исключением случая, когда в момент дачи такого поручения соответствующая сумма не была определена.
Таким образом, определенные Рекомендацией обязанности держателя направлены в первую очередь на обеспечение безопасных условий использования электронного платежного инструмента. Рекомендация устанавливает принцип безотзывности платежей, совершенных с использованием электронных платежных инструментов.
Рекомендация устанавливает гражданско-правовую ответственность эмитента и держателя электронного платежного инструмента (ст. 6,8).
До момента уведомления эмитента о потере или краже электронного платежного инструмента его держатель несет риск убытков, вытекающий из неуполномоченного использования платежного инструмента третьими лицами. Устанавливается максимальная сумма, в пределах которой действует такого рода ответственность; если держатель действовал мошеннически или с грубой неосторожностью указанное ограничение не применяется.
Согласно общим правилам о распределении бремени доказывания, обязанность доказывать грубую неосторожность или умысел на мошенничество со стороны держателя ложится на эмитента. Поскольку в ряде случаев это может быть затруднительно или невозможно, то на эмитента
17ft
будут необоснованно возложены соответствующие убытки.
С момента уведомления эмитента о потере или краже электронного платежного инструмента его держатель не несет риск убытков, вытекающий из неуполномоченного использования платежного инструмента третьими лицами, за исключением случаев, когда держатель действовал мошеннически.
В изъятие из вышеизложенного правила, держатель не несет риск убытков, вытекающий из неуполномоченного использования платежного инструмента третьими лицами, если операция была совершена без физического присутствия платежного инструмента или его электронной идентификации (см. подробнее п. 3.4.2.). При этом использование секретных кодов или иных аналогичных средств само по себе не влечет возложения ответственности на держателя.
Эмитент электронного платежного инструмента несет ответственность за неисполнение или недолжное исполнение поручений держателя, данных в соответствии с установленными правилами. Указанное положение применяется, даже если операция с использованием платежного инструмента была совершена на оборудовании, которое не находится под прямым контролем эмитента, если только данное оборудование не уполномочено им к
использованию. Указанное уполномочие осуществляется при подписании соглашений с определенной платежной организацией.
Эмитент электронного платежного инструмента несет ответственность за операции, на совершение которых держатель не уполномочивал эмитента, также как и за ошибки или иные сбои при ведении счета держателя.
В объем ответственности эмитента входят суммы неисполненных или не должным образом исполненных поручений держателя с любыми применимыми процентами, а также суммы, которые требуются для восстановления держателя в позиции, занимаемой им до совершения несанкционированной операции, если больший размер ответственности не установлен соответствующим национальным законодательством или Договором между эмитентом и держателем.
Договорами с держателями банковских карт не могут быть предусмотрены условия, ухудшающие положение клиента банка по сравнению с положениями, закрепленными Рекомендациями.
Следовательно, Рекомендация устанавливает щадящий режим ответственности для держателя электронного платежного инструмента и повышенный режим ответственности для его эмитента. Установленное распределение ответственности оправдано. В большинстве случаев электронные платежные инструменты используются при совершении операций, не связанных с извлечением прибыли, то есть в той сфере, которая в российской правовой традиции относится к защите прав потребителей и для которой характерно именно приведенное распределение ответственности. Следует, впрочем, отметить и то, что значительные риски эмитенты компенсируют за счет повышения стоимости использования электронных платежных инструментов.
Рекомендация содержит одно требование, которое обращено не к эмитентам электронных платежных инструментов, а к странам — членам ЕС. Рекомендация предписывает государствам — членам ЕС обеспечить адекватные и эффективные способы разрешения споров между эмитентами
и держателями электронных платежных инструментов (ст. 10). Данное требование Рекомендации может быть реализовано либо путем приспособления к разрешению споров этого типа обычной системы правосудия, либо, что представляется более предпочтительным, путем создания специальных третейских судов.
Итак, Рекомендация является актом, направленным в первую очередь на информирование и защиту прав держателей электронных платежных инструментов. К числу достоинств Рекомендации относится высокая степень проработки этих прав и корреспондирующих им обязанностей и установление щадящего режима ответственности для держателей. Вместе с тем Рекомендации не свойственно создание необоснованных помех гражданскому обороту: там, где это оправдано (как, например, при предоставлении информации), возможно самостоятельно выбрать конкретный способ выполнения ее предписаний.
Другой документ в данной области — «Кодекс лучшей практики» — был разработан для того, чтобы откорректировать отдельные недостатки и неточности, допущенные в Рекомендации от 17 ноября 1988 г. № 88/590/ЕЕС (первом акте ЕС по данному предмету).171 В частности, данная Рекомендация, устанавливая запрет на рассылку незаказанных карт, не допускала исключения для замены карт, уже используемых держателем. Это положение, безусловно, могло причинить необоснованные неудобства держателям, поэтому в «Кодексе лучшей практики» было установлено упомянутое исключение.
Основные новеллы «Кодекса лучшей практики», равно как и его отдельные формулировки, были учтены при разработке действующей Рекомендации ЕС от 30 июля 1997 г. № 97/489/ЕС «О сделках, совершаемых с использованием электронных платежных инструментов, их эмитентах и держателях». Это касается и уже упомянутого исключения из правила о
запрещении рассылки незаказанных карт, и требования о совершения договора с держателем на официальном языке государства выдачи электронного платежного инструмента, и формулировки о необходимости информирования держателя об обычном периоде, в течение которого на его счет будет отнесена совершенная операция, и других положений.
Единственной из стран континентальной Европы, где существует специальный закон о банковских картах, является Дания. Отношения, связанные с банковскими картами, регулируются здесь «Консолидированным законом о платежных картах» от 12 сентября 1994 г. № 811 (далее — Консолидированный закон).
Консолидированный закон состоит из 10 частей, объединяющих 38 статей, при этом часть, посвященная платежным системам с использованием кодов, практически дублирует соответствующие положения о платежных картах.
Действие данного закона распространяется на платежные системы как с использованием платежных карт, так и с использованием кодов или иных аналогичных средств идентификации (при отсутствии платежных карт). Под платежными картами понимаются карты снятия наличных, кредитные и дебетовые карты, используемые в целях платежа с тем, чтобы их держатель мог приобретать товары или услуги, совершать переводы средств, получать наличные денежные средства или совершать иные аналогичные сделки с использованием карты. Данное определение по смыслу практически идентично приведенному в Рекомендации ЕС, однако содержит элементы казуистики. Платежные системы определяются Консолидированным законом как электронные системы, позволяющие их пользователю совершать вышеупомянутые сделки без личного контакта. Следует признать, что изложенное определение неудовлетворительно:
сделки с использованием платежных карт далеко не всегда совершаются без личного контакта172.
Консолидированный закон содержит правило, в соответствии с которым не допускается требовать предъявления платежных карт в качестве удостоверения личности, за исключением случаев, связанных с совершением соответствующих сделок. Закон также запрещает совмещение функций платежных карт с другими функциями, в том числе дисконтных карт (подтверждающих право на определенную скидку), если только указанные функции не осуществляются и без использования платежных карт. В этом случае условия осуществления данных функций должны быть одинаковыми независимо от факта использования или неиспользования платежной карты. Очевидно, указанное требование направлено на предоставление равных условий обслуживания всем категориям потребителей. Последнее правило из этого смыслового ряда обязывает торговые организации, принимающие платежные карты, продавать товары (услуги) и за наличный расчет, если соответствующее исключение в отношении конкретной торговой организации не установлено министром промышленности и координации.
Консолидированный закон не содержит определения эмитента и держателя платежной карты, хотя оперирует этими терминами. Закон устанавливает, что эмитент должен быть резидентом Дании, если иное не установлено международными договорами или актами министра промышленности и координации. Существует также обязанность эмитента платежных карт до начала эксплуатации соответствующей платежной системы направить уведомление Уполномоченному по защите прав потребителей. Уведомление должно содержать: наименование, расположение коммерческого предприятия (места осуществления деловой активности) и организационно-правовую форму эмитента, описание платежной системы, включая порядок управления и осуществления расчетов, информацию,
сообщаемую держателю платежной карты в соответствии с Консолидированным законом и другие условия договора с держателем платежной карты.
Как и Рекомендация ЕС, Консолидированный закон обязывает эмитента предоставлять определенную информацию держателю платежной карты до заключения соответствующего договора и после совершения сделки с использованием платежной карты. При этом закон не конкретизирует содержание информации, сообщаемой держателю после совершения отдельной сделки, устанавливая лишь, что держатель имеет право на получение подтверждающего документа, если иное не установлено министром промышленности и координации.
До заключения договора с держателем карты эмитент обязан предоставить ему в письменной форме информацию, конкретизирующую:
правила использования платежной карты;
условия использования платежной карты, включая сроки предоставления выписки по счету;
расходы держателя, связанные с использованием платежной карты, включая величину процентов за пользование заемными средствами, рассчитанных за год;
процедуру определения кредитоспособности потенциального держателя;
способы использования, хранения и раскрытия личной и коммерческой информации;
процедуру сообщения о потере, краже или мошенническом использовании платежной карты или соответствующего кода.
Вышеуказанную информацию эмитент обязан сообщать не только потенциальным держателям, но всем заинтересованным лицам
Консолидированный закон устанавливает, что держатель платежной карты имеет право отказаться от договора с эмитентом без предупреждения.
Консолидированный закон устанавливает ответственность держателя карты, эмитента и получателя средств (эквайрера и торговой организации).
Условием наступления ответственности держателя является правильная фиксация (запись) эмитентом сделки с использованием платежной карты. Держатель платежной карты несет риск убытков, вытекающий из ее неуполномоченного использования третьими лицами при условии применения ими секретного личного кода (ПИНа), в сумме, которая не может превышать 1200 датских крон. Это базовый размер ответственности
174
держателя карты, который применяется при отсутствии специальных норм.
Держатель платежной карты несет риск убытков, вытекающий из ее неуполномоченного использования третьими лицами без ограничения размера, если эмитент докажет, что держатель карты сам раскрыл секретный личный код этим третьим лицам, что повлекло причинение данных убытков.
Держатель платежной карты несет риск убытков, вытекающий из ее неуполномоченного использования третьими лицами, в сумме, не превышающей 8000 датских крон, если эмитент докажет, что:
держатель сам передал карту лицу, осуществившему ее неуполномоченное использование, или
держатель или лицо, которому держатель передал карту, сделали возможным ее неуполномоченное использование посредством своей грубой неосторожности, или
держатель или лицо, которому держатель передал карту, не сообщили при первой возможности эмитенту об утрате или краже карты после того, как они узнали об этом.
После уведомления держателем карты о ее краже или потере эмитент несет весь риск убытков, вытекающий из ее неуполномоченного использования третьими лицами.
Несмотря на вышеизложенные правила, получатель средств несет риски любых причиненных убытков, если он знал или должен был знать, что платежная карта используется неуполномоченным лицом.
Все риски убытков, вытекающих из неуполномоченного использования платежной карты, не подпадающие под вышеописанные случаи, несет эмитент.
Эмитент несет риски убытков, понесенных держателем или получателем средств и возникших из-за технических или технологических неполадок, в том числе случайных. При этом отсутствие таких неполадок должен доказывать эмитент. Если держатель умышленно или по грубой неосторожности способствовал возникновению указанных неполадок, то размер выплачиваемого ему возмещения может быть уменьшен или в возмещении ему может быть отказано. Эмитент не несет риск убытков, причиненных получателю средств по его вине.
Консолидированный закон содержит значительное количество публично-правовых норм. В первую очередь нужно отметить большую роль уже упоминавшегося Уполномоченного по защите прав потребителей. Он имеет право издать административный приказ, обязательный для соответствующего субъекта, при наличии одного или нескольких из нижеприведенных условий:
платежная система не обеспечивает достаточную степень безопасности и защиты от мошенничества, включая процедуру оспаривания платежей;
отношения между эмитентом и держателем или между получателем средств и держателем явно обременительны для держателя или другим образом неразумны;
отношения между эмитентом и получателем средств явно обре-
менительны для одного из них;
4)положения Консолидированного закона нарушены иным образом.
В случае несогласия лица, в отношении к которого был издан приказ, Уполномоченный по защите прав потребителей обязан по собственной инициативе возбудить судебное производство по проверке своего приказа.
Консолидированный закон также содержит другие нормы административного права (положения о штрафах), а также отдельные нормы гражданско-процессуального, уголовно-процессуального (положения о подсудности) и уголовного права.
Оценивая Консолидированный закон в целом, следует отметить, что, подобно Рекомендации ЕС, он направлен на защиту прав держателей платежных карт. Этим объясняются отдельные общие места как в структуре двух документов (специальным образом установленные правила об ответственности), так и в содержании некоторых норм (в частности, возложение бремени доказывания нормального функционирования технических средств на эмитента).
По сравнению с Консолидированным законом Рекомендация ЕС характеризуется более высокой юридической техникой. Ей присущи более проработанный и определенный терминологический аппарат и четкая структура. Юридические конструкции Рекомендации проще, что особенно проявляется при установлении ответственности. С другой стороны, сложные формулировки Консолидированного закона позволяют диверсифицировать объем ответственности держателя в зависимости от степени его вины, а в некоторых случаях обоснованно возложить ответственность на эквайрера или торговую организацию. Консолидированный закон также отличается от Рекомендации наличием публично-правовых элементов, что представляется обоснованным. Целью обоих нормативных актов является защита прав и законных интересов клиентов банков, как более слабых сторон юридических отношений, кроме того, системам электронного перевода средств объективно свойственны значительные риски. Впрочем, отсутствие публично-правовых
элементов в Рекомендации нельзя однозначно считать её слабостью, принимая во внимание юридическую специфику Европейского Союза как наднационального органа, принявшего данный документ.175
В Великобритании отношения по эмиссии и обращению банковских кредитных карт регулируются Законом о потребительском кредите 1974 г. Закон о потребительском кредите вводит понятие «соглашения о кредитных инструментах», которые рассматриваются как вид потребительского кредита. В связи с этим все сказанное ниже о потребительском кредите будет иметь отношение и к кредитным инструментам. Под кредитным инструментом понимаются карта, чек, ваучер, купон, марка, буклет или другой документ, или вещь, выданная физическому лицу (держателю) эмитентом, который обязуется, что:
по предъявлении кредитного инструмента (независимо от необходимости совершения иных действий) эмитент предоставит наличные денежные знаки, товары или услуги в кредит, или
по предъявлении кредитного инструмента (независимо от необходимости совершения иных действий) третье лицо предоставит наличные денежные знаки, товары или услуги, а эмитент осуществит расчет за них с этим третьим лицом в обмен на последующую компенсацию затрат эмитента со стороны держателя.
Из приведенного определения следует, что держателем карты для целей Закона о потребительском кредите могут быть только физические лица. С другой стороны, Закон не содержит специальных требований к эмитенту, следовательно, им могут быть и кредитные, и торговые организации, что также следует из определения кредитного инструмента. Таким образом, предметом регулирования Закона о потребительском кредите являются и банковские, и торговые карты. Следующей особенностью Закона является то, что он предусматривает предоставление денежных знаков, товаров или
услуг строго в кредит, не упоминая о возможности их оплаты с (текущих) банковских счетов. Следовательно, предметом его регулирования являются не дебетовые, а исключительно кредитные карты, которые, как следует из вышеизложенного, являются разновидностью кредитных инструментов.176
Закон устанавливает, что Государственный секретарь имеет право издавать нормативные акты, содержащие требования к рекламе потребительского кредита или к документам, содержащим условия предоставления потребительского кредита, в том числе кредитных инструментов. Данные акты могут, в частности, определять, какие сведения должны и какие не должны содержаться в рекламе потребительского кредита. Государственный секретарь также вправе устанавливать обязательство кредитора о сообщении определенной информации потенциальным контрагентам до заключения договора.
Просьба (оферта) о выдаче кредитного инструмента должна быть совершена в письменной форме и подписана просителем (оферентом), если только сумма кредита, который будет доступен держателю, не превышает 50 фунтов стерлингов. Другими исключениями являются выдача кредитного инструмента по уже действующему договору или замена уже используемого кредитного инструмента при условии продолжения действия договора.
Договор о предоставлении потребительского кредита должен быть совершен в установленной Государственным секретарем форме, быть подписан кредитором и заемщиком и содержать все условия договора за исключением подразумеваемых. Один экземпляр договора должен остаться у заемщика. Если в соответствии с договором кредитор имеет право в одностороннем порядке изменять его условия, то такие изменения вступают в силу не ранее момента сообщения их заемщику способом, установленным Государственным секретарем. Договор, совершенный в ненадлежащей форме, имеет силу в отношении заемщика только по решению суда.
Для вступления в силу договора, предметом которого является кредитный инструмент, заемщик должен акцептовать данный кредитный инструмент, что может выражаться в его надписании, подписании квитанции о получении кредитного инструмента или его первом использовании.
Закон о потребительском кредите предусматривает, что Государственный секретарь обязан издать нормативные акты, содержащие требования к форме и содержанию договора о предоставлении потребительского кредита. В результате применения указанных нормативных актов заемщик (держатель) должен иметь информацию о следующих фактах:
правах и обязанностях по договору о потребительском кредите; размере и ставке платежей за пользование кредитом; защите и компенсации, предоставляемых заемщику согласно За кону о потребительском кредите;
любых других сведениях по усмотрению Государственного секретаря. Лицо, занимающееся предпринимательством в области потребительского кредита, имеет право обратиться к Генеральному директору по честной торговле с просьбой об отступлении от одного или нескольких требований, изложенных выше. Указанное должностное лицо может удовлетворить такую просьбу, если, по его мнению, это не причинит вреда интересам заемщиков.
Закон устанавливает обязанность кредитора с периодичностью, установленной Генеральным секретарем, и в определенной им форме бесплатно сообщать заемщику сведения о состоянии его счета по истечении регулярных периодов, не превышающих в совокупности 12 месяцев, и, если это предусмотрено договором, о любой операции по счету заемщика. Кредитор обязан по получении письменного требования заемщика за небольшую плату (в настоящий момент 50 пенсов), но не чаще, чем 1 раз в месяц, предоставить ему копию соответствующего договора со всеми
приложениями и заверенную должным образом выписку, содержащую следующую информацию:
текущее состояние счета заемщика;
текущий размер задолженности кредитору;
сроки и размеры платежей по погашению задолженности.
При невыполнении данного положения Закона соответствующие требования кредитора теряют исковую силу.
Закон о потребительском кредите устанавливает солидарную ответственность перед держателем кредитного инструмента торговой организации, использующей его для последующей оплаты предоставляемых держателю товаров, и эмитента кредитного инструмента за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора купли — продажи указанной торговой организацией. На наступление ответственности не влияет превышение держателем величины кредитной линии при покупке или совершение им иного нарушения договора с эмитентом. Для наступления данной ответственности сумма покупки должна быть не меньше 100 фунтов
178
стерлингов и не больше 30000 фунтов стерлингов.
Особенность солидарной ответственности эмитента кредитного инструмента по Закону о потребительском кредите заключается в том, что он имеет право регресса к торговой организации, только если это предусмотрено соглашением между ними. Отсутствие указанного соглашения, заключенного непосредственно эмитентом или через посредника, может принести эмитенту необоснованный ущерб.
Закон также определяет последствия неуполномоченного использования кредитного инструмента.
До момента уведомления эмитента о потере или краже кредитного инструмента его держатель несет риск убытков, вытекающий из неуполномоченного использования инструмента третьими лицами, в сумме, которая не может превышать 50 фунтов стерлингов. Указанное ограничение не применяется, если инструмент выбыл из владения держателя с его согласия.
После уведомления, указанного в предыдущем абзаце, ответственность за операции, совершенные с использованием утерянного или украденного кредитного инструмента, ложится на эмитента. Уведомление может быть как устное, так и письменное. Однако, если это предусмотрено договором, устное уведомление должно быть подтверждено письменно в течение 7 дней. Эмитент должен под страхом возложения на него всего объема ответственности указать в договоре фамилию, адрес и телефон лица, которому следует направлять данное уведомление.
В Законе о потребительском кредите также содержатся отдельные положения уголовного и административно права.
Особенности регулирования операций с банковскими картами в Великобритании заключаются в том, что основным источником регулирования является Закон о потребительском кредите и поэтому банковские карты рассматриваются как один из способов предоставления потребительского кредита.
Операции с дебетовыми картами не регулируются английским законодательством. Причины такой ситуации носят в первую очередь исторический характер. В 70-е годы, когда разрабатывался и принимался Закон о потребительском кредите, дебетовых карт не было, поскольку они по технологическим причинам могут существовать преимущественно в электронных платежных системах, отсутствовавших в это время.
Существуют и другие причины, способные объяснить пробел в регулировании дебетовых карт. Так, по дебетовым картам происходит меньше случаев мошенничества, поскольку операции с ними всегда авторизуются эмитентом. Дебетовые карты не допускают нуждающейся в
юридической регламентации задолженности держателя. Но в целом дебетовые карты мало чем отличаются от кредитных: они предоставляют доступ к практически одним и тем же услугам и несут в себе практически одни и те же риски, в связи с чем целесообразно осуществлять их регулирование в одном нормативном акте.179
Следующей особенностью, присущей английской модели регулирования операций с банковскими картами, является значительная роль делегированного законодательства, а именно большие полномочия Государственного секретаря, имеющего по Закону о потребительском кредите возможность определять большое количество прав и обязанностей участников гражданского оборота в данной сфере. С учетом стремительной динамики развития электронных платежных средств данная черта, позволяющая оперативно реагировать на изменения предмета регулирования, представляется оправданной. Следует отметить, что полномочия Государственного секретаря не безграничны: права и обязанности, подлежащие определению им, обычно названы в законе, а в ряде случаев перед Государственным секретарем поставлены цели, которые должны быть достигнуты в результате применения изданных им нормативных актов.
Следует также отметить существующую в Великобритании солидарную ответственность перед держателем кредитного инструмента торговой организации, совершающей оплату предоставляемых держателю товаров с использованием кредитного инструмента, и его эмитента за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора купли — продажи указанной торговой организацией.
Основными документами, регулирующими в США операции с банковскими картами, являются Закон «О справедливых условиях при кредитовании» от 1968 г. и принятая на его основе «Инструкция 2» Совета Федеральной резервной системы, а также Закон «О переводе денежных
средств электронным способом» 1978 г. (далее — Закон «О переводе денежных средств электронным способом») и принятая на его основе одноименная «Инструкция Е» Совета Федеральной резервной системы (далее
Инструкция Е) .
Наличие двух базовых законов объясняется тем, что кредитные карты появились гораздо ранее дебетовых, в связи с чем, как и в Великобритании, кредитные карты вошли в предмет закона, посвященного кредитованию. Однако, в отличие от Великобритании, регулированию операций с дебетовыми картами в США посвящен специально разработанный закон
Закон «О переводе денежных средств электронным способом». Нормы
последнего закона во многом повторяют нормы Закона «О справедливых
181
условиях при кредитовании» 1968 г., относящиеся к кредитным картам . В настоящей работе анализируются Закон «О переводе денежных средств электронным способом» и Инструкция Е.
Предметом регулирования Закона «О переводе денежных средств электронным способом» и Инструкции Е являются сделки, совершенные с использованием (дебетовых) карт или других средств доступа (кодов или иных). Указанные средства доступа должны позволять осуществлять перевод денежных средств электронным способом со счета или на счет, получать наличные денежные средства, оплачивать товары или услуги. В данном определении банковская карта рассматривается как средство доступа к счету, наряду с другими техническими устройствами, которыми могут быть, например, системы удаленного управления банковскими счетами по телефону или компьютеру (далее — устройства доступа).
Под счетом следует понимать депозитный, сберегательный или иной счет, предназначенный для учета денежных средств, открытый главным образом для личных или бытовых целей.
Под переводом денежных средств электронным способом понимается любой перевод денежных средств (кроме сделки, осуществленной по чеку, переводному векселю или аналогичному бумажному платежному документу), который начинается при посредстве электронного терминала, телефона или компьютера либо магнитной ленты для того, чтобы дать кредитной организации поручение зачислить деньги на счет или перечислить их со счета. Очевидно, что получение наличных денежных средств либо оплата товаров или услуг с использованием банковских карт являются означенными переводами, поскольку они влекут перевод денежных средств со счета держателя на счет соответственно банка- эквайрера или торговой организации.
Американская правоприменительная практика относит к электронному
переводу средств переводы, совершенные с использованием дебетовых
карт, начатые с использованием исключительно бумажного носителя
(слипа) при условии, что впоследствии такой перевод совершается через
1 ?2
электронную систему.
Из приведенных определений следует, что держателем устройства доступа по Закону «О переводе денежных средств электронным способом» может быть физическое лицо, а эмитентом — кредитная организация.
Как подчеркивается в доктрине американского права, целью установления прав и обязанностей участников отношений по использованию устройств доступа является не столько их жесткое регулирование, сколько информирование держателей обо всех необходимых условиях использования
183
данных финансовых инструментов . В результате такого подхода, с одной стороны, обеспечивается защита прав потребителей, которые могут делать осознанный выбор, с другой стороны, законодатель не создает
необоснованных помех для такого быстроразвивающегося вида предпринимательской деятельности, как электронные финансовые услуги.
Информация, которую эмитент должен предоставить держателю устройства доступа, состоит из трех больших блоков. Первый из них эмитент обязан предоставить держателю при заключении договора с ним или до начала осуществления перевода средств электронным способом. Информация из этого блока должна быть предоставлена в виде доступного объявления, которое можно сохранить, и включает следующее (приводятся только основные требования):
виды переводов денежных средств электронным способом, которые держатель может осуществлять, и любые ограничения на частоту и размер переводов;
размер любых платежей за переводы денежных средств электронным способом или за право выполнять такие переводы;
краткие сведения о праве держателя на получение документации о переводах денежных средств электронным способом;
краткое изложение ответственности держателя за несанкционированный перевод денежных средств электронным способом и уведомление о желательности немедленного извещения об утере или краже устройства доступа либо о несанкционированных переводах;
номер телефона и адрес лица или организации, подлежащих уведомлению в случае, если держатель полагает, что имел место несанкционированный перевод денежных средств;
краткие сведения об ответственности кредитной организации перед держателем за неспособность выполнить или приостановить определенные переводы средств;
уведомление о праве держателя требовать расследования предполагаемых ошибок и основные правила такого расследования.
Непредставление сведений, указанных в п.п. 5. и 6., равно как и совершение операции с устройством доступа, выданным держателю без его
согласия или впоследствии не акцептованного им, является основанием для возложения на эмитента всего объема ответственности за операции, совершенные третьими лицами с использованием средства доступа без поручения его держателя.
Если эмитент в одностороннем порядке изменит вышеизложенные условия, что приведет к возрастанию платежей за переводы, возрастанию ответственности держателя, уменьшению доступных ему видов переводов денежных средств электронным способом либо к ужесточению ограничений на частоту или сумму переводов, то в таком случае эмитент обязан направить держателю письменное уведомление, по крайней мере, за 21 день до дня вступления в силу означенных изменений.184
Второй блок информации должен быть предоставлен держателю после совершения каждой сделки (согласно терминологии Инструкции Е — каждого перевода) с использованием устройства доступа. Ответственность за предоставление этой информации лежит в любом случае на эмитенте, несмотря на то, что фактически предоставлять ее могут третьи лица — другой банк или торговая организация. Указанный блок информации включает в себя следующие данные:
сумма перевода (если она включает какие-либо сборы с держателя, то их следует указать отдельно);
календарная дата начала перевода;
вид перевода и счета (счетов) держателя или иного лица, на который (с которого) осуществляется перевод средств;
номер или код, идентифицирующие держателя, осуществляющего перевод;
место расположения терминала, через который начинается пере вод, или его электронная идентификация, такая, как код или номер;
наименование любой третьей стороны, которой или от которой
переводятся денежные средства.
Третий блок информации представляет собой периодические отчеты, направляемые эмитентом устройства доступа его держателю для каждого счета, операции по которому могут совершаться с использованием устройства доступа. Указанные отчеты должны направляться по крайней мере ежемесячно или ежеквартально в том случае, если за соответствующий период переводы денежных средств не выполнялись. Отчеты должны содержать с небольшими изменениями информацию о каждом переводе, указанную в предыдущем абзаце, а также следующее:
номер счета, в отношении которого представляется отчет;
сумма любых платежей за перевод денежных средств электронным способом или за обслуживание счета;
остаток средств на счете держателя на начало и конец отчетного периода;
адрес и номер телефона для сообщения любых заявлений, запросов или уведомлений об ошибках.
Законодательство США устанавливает гражданско-правовую ответственность держателя устройства доступа и его эмитента.
Ответственность за переводы, совершенные по поручению держателя третьими лицами, несет держатель, даже если такие лица действовали с превышением полномочий или после прекращения полномочий, но до момента уведомления об этом эмитента.
Держатель несет ограниченную ответственность за переводы, осуществленные третьими лицами с использованием средства доступа без его поручения (несанкционированные переводы) до момента уведомления эмитента. При этом размер ответственности держателя не превышает 50$ США, однако если держатель уведомит эмитента по истечении двух операционных дней после того, как он узнал о краже или об утере устройства доступа, то его размер ответственности увеличивается до 500$ США.
Ответственность за несанкционированные переводы после уведомления, равно как и за все другие виды несанкционированных переводов, несет эмитент. Согласно судебной практике США неосторожность, допущенная
185
держателем, не влияет на характер его ответственности .
Бремя доказывания того, что перевод был санкционирован, (а если перевод не был санкционирован - того, что условия наступления ограниченной ответственности держателя были соблюдены), лежит на эмитенте. В связи с этим следует заметить, что эмитенту может быть сложно доказать, что держатель сообщил о потере или краже устройства доступа спустя более чем два дня после обнаружения этого факта и, таким образом, обоснованно увеличить размер ответственности держателя с 50$ до 500$ США.
Кредитная организация несет ответственность за убытки (при соблюдении мер предосторожности — только за реальный ущерб), причиненные держателю устройства доступа неспособностью выполнить перевод денежных средств электронным способом при наличии необходимых условий. Однако, если неспособность выполнить перевод денежных средств была вызвана непреодолимой силой или технической ошибкой, которая была известна держателю в момент, когда он пытался выполнить перевод, то кредитная организация не несет ответственности за ущерб, причиненный держателю.
Законодательство США регулирует процедуру расследования ошибок, допущенных при совершении переводов денежных средств электронным способом.
Кредитная организация обязана произвести расследование, если в течение 60 дней после направления держателю устройства доступа периодического отчета будет получено устное или письменное уведомление о возможной ошибке в таком отчете, могущей принести ущерб держателю.
Такой ошибкой может быть несанкционированный или неправильный перевод денежных средств, арифметическая ошибка и т.д.
1 Rfi
Обычный срок такого расследования составляет 10 дней. При недостаточности указанного времени кредитная организация-эмитент имеет право условно кредитовать счет держателя на сумму предполагаемой ошибки, при этом держатель будет иметь право свободно распоряжаться такими средствами до завершения расследования. В этом случае максимальный срок расследования составляет 45 дней. Если по результатам расследования кредитная организация примет решение о том, что ошибка действительно имела место, то она в течение одного операционного дня после принятия такого решения обязана исправить ее. Если кредитная организация решит, что ошибки не было, то в течение трех операционных дней по завершении расследования она обязана доставить держателю разъяснение своих выводов и по просьбе держателя — копии всех документов, которые использовались при проведении расследования.
В случае установления в судебном процессе факта умышленного сокрытия ошибки держатель устройства доступа, в отношении которого такая ошибка была совершена, имеет право на утроение причитающегося ему возмещения убытков и суммы штрафа.
Закон «О переводе денежных средств электронным способом» также содержит отдельные положения уголовного, уголовно-процессуального и административного права.
За несоблюдение положений Закона «О переводе денежных средств электронным способом» кредитные организации несут ответственность в виде штрафа, составляющего при индивидуальном иске сумму от 100 до 1000$ США, а при групповом — сумму, меньшую из двух следующих: 500000$ США или 1% от стоимости активов нарушителя за вычетом
обязательств. Виновное лицо также обязано возместить причиненный фактический ущерб.
Выводы.
По результатам изучения и обобщения опыта правового регулирования отношений расчетов с использованием банковских карт в России и за рубежом, а также вопросов регулирования ответственности за нарушения в этой сфере, были сделаны следующие выводы.
1. Эмиссия и эквайринг банковских карт на территории Российской Федерации осуществляется кредитными организациями в уведомительном порядке. В случае если планируемые к выпуску карты предполагают осуществление трансграничных платежей, эмитент обязан пройти процедуру получения лицензии ЦБ РФ в соответствии с ФЗ «О валютном
187
регулировании и валютном контроле» от 10 декабря 2003 г. N 173-Ф3. Отношения эмитентов и эквайреров с межбанковскими платежными системами строятся на основании соглашений, имеющих характер агентского договора, регулируемого гл. 52 ГК РФ. По таким соглашениям одна сторона обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны и за ее счет юридические действия по оплате расчетных документов, составленных с использованием платежных карт банка- эмитента, а банк-эмитент, в свою очередь, обязуется возмещать эквайреру истраченные им собственные денежные средства, путем принятия таких документов на инкассо.
Договор между держателем банковской карты и ее эмитентом носит характер смешанного, сочетающего в себе элементы договора банковского счета и договора о выдаче и использовании банковской карты. Вследствие этого в части, касающейся открытия и ведения карточного счета, к нему применяются нормы главы 45 ГК РФ; ко второй же части эти правила применяются постольку, поскольку не противоречат его сущности.
Банковские карты могут использоваться для снятия наличных денег с карточного счета, проведения безналичных платежей в сети
торгово-сервисных предприятий, сотрудничающих с платежной системой, и для получения краткосрочного кредита (овердрафта).
Положение №23-П устанавливает перечень операций, допустимых держателями корпоративной банковской карты, а также некоторые правила их проведения. Правовое регулирование отношений использования личных банковских карт осуществляется, в основном, положениями договоров и банковских правил, к ним прилагаемых.
Ввиду отсутствия нормативных актов, регулирующих специальные вопросы ответственности участников расчетов с использованием банковских карт, в договорах с держателями должны быть подробно оговорены:
условия и процедура предоставления овердрафта;
санкции за превышение лимитов кредитования;
характер и размеры дополнительных платежей (за перевыпуск карты, за постановку в стоп-лист);
процедура блокировки карты.
Зарубежный опыт правового регулирования говорит о необходимости закрепления норм, регулирующих использование банковских карт, на законодательном уровне, что нельзя не учитывать в ходе создания российской нормативной базы для регулирования соответствующих отношений. Требования о подробной информированности потребителей банковских услуг, принцип щадящей ответственности для держателей карт и наличие большого количества диспозитивных норм, дающих возможность развития нового вида расчетов - эти принципы зарубежного банковского законодательства, будучи перенесены на российскую правовую почву в виде положений федерального закона об использовании банковских карт, способны, на наш взгляд, существенно гармонизировать общественные отношения в этой сфере, создав предпосылки для эффективного развития отечественной банковской системы.