Тема: Сущность права. Правовые системы и правовые семьи.
План лекции.
1.Понятие «право» и его основные черты.
2.Правовая система.
3. Правовые семьи.
1. Государство и право тесно взаимосвязаны, их возникновение и развитие идет параллельно, дополняя друг друга. Между тем проявление правовых норм имеет свою историю, свой источник. Гели государственность во многом вырастала из родовой организации, то праву, его нормам предшествуют функционирование специальных правил догосударственной формации. Однако эти правила являлись элементом родовой жизни, они, другими словами, "обслуживали" соответствующую эпоху. С появлением частной собственности, постоянных производств возникает и необходимость их регламентации, а также хранение, распределение и обмен прибавочного продукта и возникающих на этой основе отношений собственности.
С развитием производственной и сельскохозяйственной деятельности, новых форм собственности, прежде всего на землю, социальные регуляторы постепенно получают все более четкое классовое содержание. Все интенсивнее разрушается социальное и экономическое равенство, укрепляются институты частной собственности, появляется наемный труд, эксплуатация. И именно эти отношения неравенства и эксплуатации закрепляют и выражают право вне нормы.
Правовые нормы возникают параллельно с государственными институтами. Право вырастает из социальных норм первобытного общества, формируясь из обычаев, табу и других регуляторов. Так, например, обычай избрания на общественные должности постепенно преобразуется в обычай выборов на эти должности из аристократических привилегированных семей, затем превращается в обычай замещения должностей по наследству.
Обычное право формируется, с одной стороны, путем приспособления и видоизменения правил родового строя, а с другой - введения новых норм поведения, неизвестных первобытному обществу, но обеспеченных государственным принуждением.
В социально-регулятивной системе в IV-III тыс. до нашей эры появляется новый элемент - четкое фиксирование в письменных источниках норм, регулирующих производственную деятельность земледельческого общества. Появление нормативных агрокалендарей считают принципиально новым способом фиксации правовых норм и новым способом их выражения. Становление права многие авторы связывают именно с агрокалендарями в раннеземледельческих районах Месопотамии, Египта, Индии и других регионах. Они стали основой общественной жизни членов земледельческой общины, так как регулировали производственную деятельность общины и были строго обязательны для исполнения.
Древнейшие источники права, такие как Законы Ману в Индии, древнеримские Законы XII таблиц, "Русская правда", "Салическая правда" франков, Кодекс Законов Хаммурапи являются классическими источниками обычного права, т.е. обобщенного изложения судебных прецедентов и прямых законодательных положений.
Государство все активнее начинает само издавать нормы права (конституции, указы, законы, постановления и т.д.). Такая форма происхождения юридических норм получила название собственное нормотворчество, или правотворчество.
Государственные органы, должностные лица, прежде всего судьи, признавали те или иные обычаи действующими и выносили на их основе решения. Так судебное решение, посвященное конкретному делу, становится примером (прецедентом) для подобных случаев. Прецеденты формируют право судей, т.е. прецедентное право, являющееся основой, главным содержанием англосаксонской юридической системы.
Обратим внимание на то, что санкции зарождающихся правовых норм становятся жестко фиксированными. В первобытном же обществе ответственность дифференцировалась лишь на реальную и сверхъестественную. Поскольку нарушения всегда затрагивали религиозную сторону жизни, то привлечение к ответственности и связывалось с так называемыми сверхъестественными силами. Санкции имели собственное содержание и формы: общественное порицание, изгнание из общины, нанесение телесного повреждения и смертная казнь.
Указание на условия действия нормы и ее последствия в одной норме (одном правовом предписании) знаменует большой успех в развитии регулятивной системы в целом и в становлении права в частности.
Отличие права от социальных норм первобытнообщинного строя сводится к следующему.
Право формируется либо непосредственно государством, либо с участием иных социальных организаций (общественных, корпоративных, церкви и т.п.), и под его контролем создавалось всем обществом.
Обычаи и другие правила выражали общую волю и защищали общественный интерес. Правовые нормы выражают волю и баланс общественных, корпоративных и личных интересов членов общества.
Обычаи и другие регуляторы первобытной эпохи носили нефиксированную форму, право же получает внешнее выражение, закрепление в виде различного рода нормативных правовых актов, прецедентов, договоров с нормативным содержанием.
Первобытные регуляторы охранялись от нарушений всем обществом. Право гарантируется специально созданным аппаратом принуждения, организационной и экономической мощью всего государства.
Таким образом, называемое "раннее право" есть юридические правила, установленные государством, его правителями, которые выражали волю господствующего класса, баланс интересов общества того периода и обеспечивались принудительной силой государственного аппарата.
Право - это система общеобязательных, формально определенных юридических норм, выражающих общественную, классовую волю (конкретные интересы общества, классов и т.п.), устанавливаемых и обеспечиваемых государством, направленных на урегулирование общественных отношений.
Признаки права:
1) волевой характер;
2) общеобязательность;
3) нормативность;
4) связь с государством;
5) формальная определенность;
6) системность.
При рассмотрении сущности права важно учитывать два аспекта:
1) то, что любое право есть прежде всего регулятор (формальная сторона);
2) то, чьи интересы обслуживает данный регулятор (содержательная сторона).
Можно выделить следующие подходы к сущности права: - классовый, в рамках которого право определяется как система гарантированных государством юридических норм, выражающих возведенную в закон государственную волю экономически господствующего класса (здесь право используется в узких целях, как средство для обеспечения главным образом интересов господствующего класса);
- общесоциальный, в рамках которого право рассматривается как выражение компромисса между классами, группами, различными социальными слоями общества (здесь право используется в более широких целях, как средство закрепления и реального обеспечения прав человека и гражданина, экономической свободы, демократии и т.п.).
Наряду с этими основными можно выделить и религиозный, и национальный, и расовый, и иные подходы к сущности права, в рамках которых соответственно религиозные, национальные и расовые интересы будут доминировать в законах и подзаконных актах, правовых обычаях и нормативных договорах.
Иначе говоря, сущность права многоаспектна. Она не сводится только к классовым и общесоциальным началам. Поэтому в сущности права в зависимости от исторических условий на первый план может выходить любое из вышеперечисленных начал.
В юридической науке и практике традиционно различают право в объективном и субъективном смыслах.
Объективное право (или собственно право) - это система общеобязательных, формально определенных юридических норм, устанавливаемых и обеспечиваемых государством, направленных на урегулирование общественных отношений. Объективное право - это законодательство, юридические обычаи, юридические прецеденты и нормативные договоры данного периода в конкретном государстве. Оно объективно в том смысле, что непосредственно не зависит от воли и сознания отдельного лица и не принадлежит ему.
Субъективное право - это мера юридически возможного поведения, призванная удовлетворять собственные интересы лица. Субъективными правами выступают конкретные права и свободы личности (право на жизнь, свободу, труд, образование и т.п.), которые субъективны в том смысле, что связаны с субъектом, принадлежат ему и зависят от его воли и сознания.
Если объективное право - это юридические нормы, выраженные в тех или иных формах, то субъективное право - это те конкретные юридические возможности, которые возникают на основе и в пределах права объективного.
Принципы права - основные руководящие начала, идеи, раскрывающие сущность права и характеризующие его как специфический социальный регулятор.
На принципах права базируется вся правовая система, поэтому они должны отражать и выражать основные ценности, на которые ориентируется право. Правовые начала, являясь более стабильными правилами поведения по сравнению с юридическими нормами, фиксируются преимущественно в конституциях и наиболее важных законах государства. Принципы права играют важную роль в процессе правового регулирования, поскольку определяют основные направления юридического воздействия.
Принципы права объективны по характеру и зависят от субъективной воли законодателя, и обусловлены объективными законами общественной жизни.
В зависимости от сферы распространения различают общеправовые, межотраслевые и отраслевые принципы.
Общеправовые принципы являются основой системы права, всех ее отраслей и институтов. На них базируется правовое регулирование всех правоотношений. Многие из таких принципов закрепляются в Основном законе государства - Конституции.
Справедливость - законодательство и правоприменительная деятельность призваны способствовать утверждению справедливости в регулируемых отношениях (соразмерность между трудом и вознаграждением за него; соответствие меры наказания тяжести правонарушения и т.д.);
Принципы права
- справедливость
- юридическое равенство всех пред законом и судом
- гуманизм
- демократизм
- законность
- единство прав и обязанностей
- примат международного права над внутригосударственными
- федерализм
- юридическая ответственность за вину
Юридическое равенство перед законом и судом - закрепляет равенство всех граждан в правах и обязанностях, установленных законом, независимо от пола, расы, национальности, имущественного и должностного положения и т.д. (ст. 19 Конституции РФ);
Гуманизм - Конституция и законы должны быть основаны на уважении к личности, ее правам и интересам: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства" (ст. 2 Конституции РФ);
Демократизм - принадлежность власти народу: "носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ" (ст. 3 Конституции РФ). Народ может осуществлять свою власть непосредственно (на выборах, на референдуме) либо через своих представителей в органах государственной власти и местного самоуправления, т.е. путем представительной и непосредственной демократии;
Юридическая ответственность за вину - правонарушитель подлежит юридической ответственности за те деяния и наступившие вредные последствия, в отношении которых установлена его вина (ст. 49, 54 Конституции РФ);
Законность - все органы государственной власти, местного самоуправления, должностные лица и граждане обязаны соблюдать Конституцию России и законы. Законы обладают высшей юридической силой по сравнению с остальными актами и действуют на всей территории страны. "Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, применяемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации.
Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы" (ч. 1, 2 ст. 15 Конституции РФ);
Единство прав и обязанностей - предоставленные гражданину права и свободы сочетаются с его обязанностями, ибо не может быть прав без обязанностей, а обязанностей без прав. Так, в ч. 1 ст. 41 Конституции РФ говорится, что каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь, при этом обязанностью государственных и муниципальных учреждений здравоохранения является ее оказание гражданам бесплатно за счет средств соответствующего бюджета, страховых взносов, других поступлений;
Примат международного права над внутригосударственным - "Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, применяются правила международного договора" (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ);
Федерализм - свойствен правовым системам государств, построенных на федеративных началах. Означает, что в таких государствах действуют две системы законодательства - общефедеральная и система прав субъектов федерации.
Межотраслевые принципы - принципы, характеризующие несколько отраслей права (осуществление правосудия судом; принцип неотвратимости ответственности; принцип состязательности и равноправия сторон судопроизводства и т.д.).
Отраслевые принципы - действуют в рамках одной отрасли права, определяя ее специфику (для земельного права - принцип множественности и правового равенства различных форм собственности на землю; для трудового - принцип свободы труда, принцип обязанности сторон трудового договора соблюдать его стороны; для уголовного права - презумпция невиновности, принцип императивности и т.п.).
Правовые презумпции и правовые аксиомы - специфические разновидности принципов права, выработанные в результате длительного развития юридической теории и практики. Это результат многовековой юридической традиции, в том числе судебной. Играют огромную роль в правотворчестве, правоприменении, судебной, прокурорской и следственной деятельности.
Презумпции - предположения о существовании (или наступлении) каких-либо фактов, событий, обстоятельств. В основе презумпций - повторяемость жизненных ситуаций. Имеют предположительный, прогностический характер, но при этом служат важным дополнительным инструментом познания окружающей действительности, выступая в качестве средства, помогающего установить истину.
Презумпции по форме существования делят на фактические (неписаные) и законные (писаные) презумпции.
Фактические презумпции - предположения, основанные на житейском опыте и разумных основаниях.
Законные презумпции - предположения, прямо или косвенно закрепленные в качестве правовых предписаний.
По сфере действия - общеправовые и отраслевые презумпции.
Общеправовые презумпции действительны для всех отраслей права (презумпция знания законов, презумпция истинности нормативного правового акта).
Отраслевые презумпции действуют в пределах одной отрасли права. В административном праве - презумпция компетенции вышестоящего органа в вопросах, относящихся к ведению нижестоящих органов; в семейном праве - презумпция отцовства; презумпция невиновности в уголовно-процессуальном праве; презумпция добросовестности в гражданском праве.
- в зависимости от юридической силы - на опровержимые и неопровержимые.
Опровержимые презумпции - положения, допускающие возможность оспаривания (презумпция отцовства может быть опровергнута).
Неопровержимые презумпции - положения, являющиеся принципами права, например презумпция невиновности (в процессе уголовного разбирательства она остается неопровергнутой и действует в отношении всех обвиняемых).
Аксиомы - положения, имеющие для права значение непреложной истины, отражающие уже установленные и достоверные знания, например никто не может быть судьей в своем собственном деле; кто живет по закону, тот никому не вредит; закон обратной силы не имеет; один свидетель - не свидетель; правосудие укрепляет государство и др.
В юридической литературе не все авторы выделяют аксиомы, поскольку считают, что право - это нормативная система, а не научная категория (Черданцев А.Ф. и др.).
Функции права - основные направления юридического воздействия на социальные процессы.
Функции права иллюстрируют право в действии, отражают процесс его воздействия на общественные связи. Анализируя функции права, можно понять его предназначение и динамику.
Общесоциальные функции права:
- экономическая - упорядочивание производственных отношений, закрепляет формы собственности, опосредует процессы производства, обмена, потребления и т.д.;
- политическая - регламентация политических отношений, регулирует политические процессы, устанавливает права и обязанности субъектов политических отношений и т.д.;
- воспитательная - отражение определенной идеологии, оказывает педагогическое воздействие на субъектов, формируя у них мотивы для правомерного поведения;
- коммуникативная - содержание определенной юридической информации и как следствие - выступление способом связи между субъектом управления (государством) и объектом управления (обществом).
Специально-юридические функции права:
1. Регулятивная - право выступает регулятором, организатором наиболее ценных для государства и общества социальных отношений. Выделяют регулятивно-статическую и регулятивно-динамическую функции права.
- Регулятивно-статическая - закрепление, фиксирование отношений в их статике (закрепляется круг субъектов права, их правоспособность, круг прав и обязанностей граждан и т.д.).
- Регулятивно-динамическая - регулирование движения общественных отношений в форме правоотношений (отношения купли-продажи, перевозки, подряда и др.).
2. Охранительная - правовое воздействие, направленное на охрану и защиту наиболее значимых общественных отношений. Осуществляется главным образом с помощью правовых средств ограничивающего характера (запретов, приостановлений, ограничений, наказаний и т.п.).
Регулятивная и охранительная функции находятся во взаимодействии и дополняют друг друга. Охранительная функция опирается на регулятивную, ибо при нарушении процесса регламентирования каких-либо социальных отношений возникает необходимость в их охране и защите.
2. Система права
Система права - объективно существующая внутренняя структура права, определяемая экономическим и социальным строем, выражающаяся одновременно в единстве юридических норм и их разделении на отдельные отрасли, связанные между собой.
Система права обусловливается характером регулируемых общественных отношений. Система права, являясь отражением действительности, определяется экономическим и социальным строем общества, что в свою очередь способствует подразделению той или иной системы права на институты, отрасли, подотрасли и другие структурные элементы системы. Система права показывает, из каких частей состоит право и в каком соотношении между собой они находятся.
Признаки системы права
- Объективность
- Дифференциация структурных элементов системы права ¦
- Единство и согласованность
- Системность правовых норм
- Непротиворечивость
Объективность системы права заключается в том, что внутренняя структура права определяется социальными общественными отношениями и не зависит от воли нормоустановителя. Естественно, законодатель может повлиять на систему права, выделив какую-либо отрасль или объединив отдельные отрасли права, но отменить или преобразовать систему субъекты права не могут.
Единство и согласованность правовых норм. Данный принцип основывается на том, что все правовые нормы, составляющие систему права, являются частью единого, целого права. Это проявляется в их взаимосвязи, согласованности и взаимодействии, ибо государство выражает и реализует свои цели и задачи посредством права.
Непротиворечивость проявляется в том, что в системе права должны быть сведены до минимума коллизии, противоречия между правовыми нормами структурными элементами системы - отраслями, институтами и другими частями системы.
Дифференциация структурных элементов системы права заключается в разделении права на отдельные части в соответствии с различиями правовых норм. Нормы различаются в зависимости от сфер действия, содержания, характера предписаний, предмета и метода регулирования и т.д. В связи с этим, и в первую очередь в зависимости от характера общественных отношений, правовые нормы подразделяются на отрасли, подотрасли, институты и т.п.
Признак системности базируется на том, что любое право имеет свою систему. Именно система показывает, из каких структурных элементов состоит право.
Структурными элементами системы права являютсяsub_10103:
- норма права как первичный, исходный элемент системы права;
- отрасль права;
- подотрасль права;
- институт права;
- субинститут права.
Основаниями деления системы права являются предмет и метод правового регулирования.
Предмет правового регулирования - определенная совокупность однородных общественных отношений, регулируемых правом. Разнообразие общественных отношений определяется тем, что правовые нормы различны, что дает основание для их группирования по отраслям. Но при этом общественные отношения должны быть качественно однородными. Каждая отрасль имеет свою сферу правового регулирования, соответственно, и собственный предмет правового регулирования. Предметом регулирования семейного права выступают общественные отношения, возникающие из родства, брака, рождения детей, принятия детей на воспитание, в трудовом праве - это трудовые отношения, в гражданском - имущественные и личные неимущественные отношения и т.д.
Метод правового регулирования - средства, приемы способы воздействия права на общественные отношения. Именно метод правового регулирования позволяет определить, каким образом регулируются общественные отношения.
Предмет правового регулирования является главным, материальным критерием разграничения норм права по отраслям. Он имеет объективное содержание, предопределен самим характером общественных отношений и не зависит от воли законодателя. Метод же служит дополнительным юридическим критерием, так как произволен от предмета. Самостоятельного значения он не имеет. Однако в сочетании с предметом способствует более строгой и точной градации права на отрасли и институты, ибо наличие различных видов общественных отношений еще не создает само по себе системы права, не порождает автоматически его отраслей. Именно предмет, прежде всего, диктует необходимость выделения той или иной отрасли, а когда отрасль выделяется, появляется и соответствующий метод регулирования, зависящий в значительной мере от воли законодателя. Последний, находясь в рамках необходимости и учитывая характер регулируемых отношений, может избирать тот или иной способ правового воздействия на них. Метод может варьировать эти способы, используя их в различных комбинациях, в чем заключается его субъективность, отличающая его от предмета. Следует учитывать, что предмет и метод правового регулирования находятся в тесном взаимодействии друг с другом, и оба играют важную роль в построении системы праваsub_10104.
Существуют два основных метода правового регулирования общественных отношений:
Императивный метод (метод субординации) - это властный метод, основанный на подчиненности субъектов общественных отношений, содержащий точные предписания о поведении адресатов и не предоставляющий возможности альтернативы, выбора варианта поведения. Как правило, содержит карательные санкции. Данный метод присущ уголовному, административному праву.
Диспозитивный метод (метод координации) - допускает активность сторон, предоставляя участникам правоотношений самим определять круг и объем прав и обязанностей путем соглашения сторон (если иное не установлено договором), предполагает возможность выбора для субъектов в пределах правовой нормы. Характерен для гражданского, семейного, трудового права.
Существуют и другие методы (поощрительный, рекомендательный, метод автономии и равенства сторон и т.д.), имеющие дополнительный характер.
Первичным, исходным структурным элементом системы права является правовая норма.
Отрасль права - совокупность правовых норм, являющаяся самостоятельной частью системы права и регулирующая качественно однородные общественные отношения.
Качественная однородность тех или иных общественных отношений лежит в основе разделения системы права на отрасли.
К необходимым условиям для выделения самостоятельной отрасли относятся также: невозможность урегулирования отношений с помощью других отраслей и необходимость применения особого метода регулирования.
В рамках наиболее крупных отраслей права выделяют подотрасли, регулирующие определенный род общественных отношений. Например, в конституционном праве - это избирательное право, в гражданском - наследственное, арбитражное, авторское, патентное, жилищное и т.д.
Институт права - устойчивая группа правовых норм, являющаяся частью отрасли права и регулирующая определенную разновидность общественных отношений.
Отрасль права является частью системы права, а правовой институт образует часть отрасли права, соответственно, если отрасль права регулирует определенный род общественных отношений, то институт - определенный вид отношений внутри рода*(105).
Институты права обладают относительной независимостью, поскольку регулируют самостоятельный круг вопросов.
Примерами правовых институтов являются: в гражданском праве - институт исковой давности, сделки, купли-продажи, институт дарения; в семейном праве - институт брака; в уголовном - институт необходимой обороны, крайней необходимости и т.д.
Правовой институт может иметь в своем составе более мелкие самостоятельные образования - субинституты (в гражданском праве институт аренды - субинститут - субаренда).
Институты права, как правило, подразделяются по отраслям права: гражданские, уголовные, административные, семейные, трудовые и т.д. Существует деление на материальные и процессуальные институты, а также отраслевые и межотраслевые.
Отраслевые институты - объединяют нормы одной отрасли (институт дарения в гражданском праве, институт брака в семейном праве и т.д.).
Межотраслевые институты - объединяют нормы двух или более отраслей (институт договора относится к гражданскому, международному, трудовому, государственному праву, институт опеки и попечительства - к гражданскому, семейному и т.д.).
Конституционное право - ведущая отрасль права, представляющая совокупность юридических норм и институтов, закрепляющих наиболее важные государственные отношения. В нормах конституционного права закрепляются права и свободы граждан, формирование и структура законодательной, исполнительной и судебной деятельности, основы их деятельности, избирательная система, экономическая основа общества и т.д.
Базовым нормативным правовым актом данной отрасли является Конституция Российской Федерации - основной закон государства, а также ряд законов, закрепляющих нормы конституционного права.
Административное право - совокупность норм, регулирующих отношения, складывающиеся в сфере управленческой, исполнительно-распорядительной деятельности государственных органов, общественных организаций и должностных лиц. Данная отрасль регламентирует структуру и компетенцию государственных органов, основы государственной службы, а также административную ответственность физических и юридических лиц.
К источникам административного права относятся: Кодекс РФ об административных правонарушениях, законы, указы, постановления Правительства РФ, приказы и инструкции министерств и ведомств и др.
Гражданское право - отрасль права, регулирующая имущественные отношения и связанные с ними личные неимущественные отношения. В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.
Субъектами гражданских правоотношений выступают граждане и юридические лица, а также Российская Федерация, субъекты Федерации и муниципальные образования.
Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием.
Источниками гражданского права являются - Гражданский кодекс Российской Федерации, ряд законов, например Федеральный закон о банкротстве, Федеральный закон о поставках и т.д.
Земельное право - закрепляет управление земельными ресурсами: регулирует вопросы землепользования и землеустройства, сохранения и распределения земельного фонда, а также полномочия государства, муниципальных образований, граждан как землепользователей.
Основной источник - Земельный кодекс Российской Федерации.
Трудовое право - регулирует трудовые отношения между рабочими, служащими, работниками и работодателями.
Основной источник - Трудовой кодекс Российской Федерации.
Финансовое право - регулирует вопросы по регламентированию государством оборотных денежных средств, формирование и исполнение государственного бюджета, банковские операции, кредиты, займы, налоги, а также определяет компетенцию муниципальных и государственных органов по налогам и сборам. Субъектами являются все юридические и физические лица.
Основные источники - Налоговый кодекс РФ, Бюджетный кодекс РФ и другие нормативные правовые акты.
Уголовное право - совокупность норм, определяющих, какие опасные деяния следует считать уголовно наказуемыми, устанавливающих основания и принципы уголовной ответственности; виды и систему санкций и т.д.
Основной источник - Уголовный кодекс Российской Федерации.
Гражданско-процессуальное право - совокупность норм, регулирующих отношения, складывающиеся в процессе рассмотрения гражданских, трудовых, семейных и иных споров судами. Данная отрасль регламентирует порядок установления подсудности дел, предъявления исковых заявлений, судебного разбирательства, вынесения решений, определяет права и обязанности участников процесса и т.д.
Основной источник - Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации.
Уголовно-процессуальное право - регулирует и определяет процессуальные формы деятельности суда, прокуратуры, органов предварительного следствия и дознания по рассмотрению уголовных дел; устанавливает порядок и условия возбуждения и прекращения уголовных дел, сбора доказательств, регламентирует меры процессуального принуждения, порядок и стадии судебного заседания и т.д.
Основной источник - Уголовный процессуальный кодекс Российской Федерации.
Международное право - особая отрасль права, поскольку не входит в национальную систему права ни одного государства. Международное право регулирует межгосударственные отношения, поэтому нельзя говорить о принадлежности его какому-либо одному государству.
Источниками данной отрасли являются международные договоры, конвенции, декларации, уставы и др.
Система права делится на публичное и частное со времен Древнего Рима. Римский юрист Ульпиан считал, что публичное право выражает интересы государства, а частное - интересы частных, отдельных лиц. Разделение отраслей по критерию - чьи интересы охраняют и защищают отрасли права - характерно для государств, принадлежащих романо-германской правовой семье. В англосаксонской правовой семье и семье религиозного права нет деления отраслей на частное и публичное.
Публичное право - охраняет общегосударственные (публичные) интересы, это сфера власти и подчинения. В публичном праве защита интересов осуществляется в соответствии с обязательным предписанием закона должностными лицами (конституционное право, административное, финансовое, уголовное, уголовно-процессуальное и др.). Нормы публичного права отличаются императивностью и односторонним волеизъявлением субъектов.
Частное право - выражает и защищает интересы и потребности людей, частных лиц по инициативе заинтересованных субъектов; это сфера свободы и частной инициативы, что выражается диспозитивным содержанием правового регулирования и свободным волеизъявлением субъектов при реализации своих прав (гражданское право, семейное, трудовое и др.).
Публичное и частное право отличаются по характеру налагаемых санкций: если санкции публичного права носят в большинстве случаев карательный характер, то частное право основано на правовосстановительных санкциях.
Необходимо учитывать, что такое разделение весьма условно, ибо даже применительно к частным нормам имеет место вмешательство государства.
Материальное и процессуальное право. Система права характеризуется разделением на отрасли материального и процессуального права.
Отрасли материального права регулируют предметные отношения, т.е. базовые, составляющие основу системы права. Процессуальное право характеризуется тем, что регулирует процесс реализации, воплощения в жизнь норм материального права.
К отраслям материального права относятся - гражданское право, уголовное, административное, семейное и др. К отраслям процессуального права относятся - конституционно-процессуальное право, гражданско-процессуальное право, уголовно-процессуальное, арбитражно-процессуальное, административно-процессуальное и др.
Процессуальное право регламентирует юридические процедуры, устанавливая порядок применения норм материального права и направлено на достижение конкретного юридического результата.
Материальное право, выступая регулятором общественных отношений, облекает их в правовые нормы, которые в итоге становятся основой позитивного права. Однако нельзя преуменьшать регулятивную роль норм процессуального права, поскольку посредством таких норм обеспечивается соблюдение принципов права и порядок осуществления, реализации норм материального права.
Внутригосударственное и международное право
Международное право не входит в систему права ни одного государства, поскольку его нормы устанавливают общие правила взаимоотношений государств на мировой арене, регулируют отношения между ними. Они устанавливаются посредством соглашений государств и закрепляются в различных международных договорах, соглашениях, конвенциях, декларациях, уставах международных организаций и др. Эти акты определяют взаимные права и обязанности государств - участников мирового сообщества, принципы их взаимоотношений, поведение на международной арене.
Конституция РФ закрепляет: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью российской правовой системы (ч. 4 ст. 15). Это не означает, что международное право входит в национальное законодательство, это свидетельствует скорее о следующем: если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются нормы международного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).
О приоритете международных норм над внутригосударственными ведутся споры, так как, с одной стороны, Конституция Российской Федерации - Основной закон и ни один нормативный правовой акт не должен ей противоречить. И в то же время Конституция РФ закрепляет приоритет международных норм, подтверждая тем самым их верховенство. Единого мнения по данному вопросу пока не достигли.
Система права и система законодательства. Система права и правовая система
Система права и система законодательства - тесно взаимосвязанные самостоятельные категории, представляющие собой два аспекта одной и той же сущности - права. Они соотносятся между собой как форма и содержание, при этом система права - его содержание - это внутренняя структура права, соответствующая характеру регулируемых общественных отношений, а система законодательства - есть внешняя форма права, выражающая строение его источников, т.е. систему нормативных правовых актов.
Структура права имеет объективный характер и обусловлена экономическим базисом общества. Ее элементами, как указывалось выше, являются: норма права, отрасль, подотрасль, институт и субинститут, в своей совокупности призванные максимально учитывать многообразие регулируемых общественных отношений, их специфику и динамику. Структура права не может быть изменена в угоду законодателю, ее обновление связано с развитием общественных отношений, что приводит к появлению новых отраслей и институтов.
Необходимо учитывать, что структура системы права не может быть раскрыта достаточно полно, если не брать во внимание ее единства с внешней формой права, т.е. системой законодательства. Законодательство - есть форма существования правовых норм, средство придания им определенности и объективности, их объединения в конкретные нормативные правовые акты. Система законодательства - это дифференцированная система нормативных правовых актов, основанная на принципах субординации и скоординированности ее структурных компонентов. Взаимосвязь между ними обеспечивается за счет различных факторов, главным из которых выступает предмет правового регулирования и интерес законодательных органов в рациональном, комплексном построении источников права.
Отраслевая обособленность является итогом системы законодательства. Подобное обособление возможно при условии, если оно отражает особенности правового регулирования. Строение законодательства понимается как система лишь потому, что оно является внешним выражением объективно существующей структуры права. Структура права для законодателя выступает как объективная закономерность. Поэтому в его решениях о системе законодательства, строении нормативных правовых актов неизбежно проявляется реальная, объективно обусловленная потребность существования самостоятельных отраслей права, подотраслей, институтов, юридических норм. В процессе правотворчества законодатель должен исходить из особенностей отдельных структурных элементов системы права своеобразия их соотношения друг с другом.
Однако система права и система законодательства понятия не тождественные. Между ними есть существенные различия.
Во-первых, это выражается в том, что первичным элементом системы права является правовая норма, а первичным элементом системы законодательства выступает нормативный правовой акт. Юридические нормы отраслей права - это "кирпичики", из которых складывается отрасль права. И отрасли законодательства не всегда совпадают с отраслями права.
В одних случаях отрасль права есть, а отрасли законодательства - нет (финансовое право, сельскохозяйственное и др.). Такие отрасли не кодифицированы, и действующий в этой сфере нормативный материал разбросан по различным нормативным правовым актам.
Бывает и обратная ситуация, при которой отрасль законодательства существует без отрасли права (таможенное законодательство, Воздушный кодекс РСФСР и др.).
Идеальным является вариант, когда отрасль права совпадает с отраслью законодательства (гражданское, уголовное, административное, семейное и др.). Такой вариант наиболее желателен, ибо повышается эффективность функционирования всего механизма.
Во-вторых, законодательство по объему содержащегося в нем материала шире системы права, так как включает в свое содержание положения, которые в собственном смысле не могут быть отнесены к праву (различные программные положения, указания на мотивы издания нормативных правовых актов и др.).
В-третьих, в основе деления системы права лежат предмет и метод правового регулирования, в силу чего отрасли права отличаются высокой степенью однородности. Отрасли законодательства выделяются по предмету регулирования и не имеют единого метода, следовательно, и не имеют такой степени однородности.
В-четвертых, внутренняя структура системы права не совпадает с внутренней структурой системы законодательства.
В-пятых, если система права имеет объективный характер, то система законодательства в большей степени подвержена субъективному фактору и зависит во многом от воли законодателя. Объективность системы права объясняется тем, что она произвольно выражает различные виды и стороны общественных отношений, дифференцированно проявляющиеся в поведении людей. Субъективность законодательства относительна, ибо она во многом также обусловлена определенными социально-экономическими процессами объективного характера.
Система права и правовая система. "Система права" и "правовая система" понятия не тождественные. Система права, как указывалось, характеризует внутреннюю структуру права, его структурные элементы, а также их соотношение и взаимосвязь. Правовая система - понятие более широкое, включающее в себя элементы правовой жизни страны.
Правовая система - совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны. Правовая система - это вся правовая действительность данного государства.
Структура правовой системы включает в себя право, правовую идеологию, правосознание, юридическую практику и др.
Кроме того, правовая система - есть комплексное образование, охватывающее все правовые явления. Основными элементами правовой системы являются: система права, система законодательства, правовые отношения, правовая политика, правовая культура, правосознание, правовые понятия и принципы, правовые учреждения, правотворческие органы и др.
Из вышеизложенного можно сделать вывод, что правовая система и система права соотносятся как целое и часть; данные понятия различаются по объему и имеют разные структурные элементы.
3. Правовые системы современности
Основные правовые семьи мира
- Романо-германская семья
-Семья традиционного права
- Англосаксонская семья
- Семья религиозного права
В основе сравнительно-правового анализа национально-правовых систем, их особенностей лежат определенные признаки, к которым чаще всего относят:
- происхождение правовых систем (их генезис), включая исторические предпосылки;
- источники права;
- роль судов и судебной системы в целом;
- правосознание и правовую культуру; и др.
Правовая система - понятие широкое - это и право, и правовые нормы, их источники, правосознание, правовая культура, юридическая наука, толкование права, юридическая деятельность и др. Существуют разные подходы, разные основания объединения правовых систем. Нередко их объединяют под общим названием правовые семьи. Принято считать, что наибольшего успеха в делении национальных систем права добился французский компаративист Давид Рене, обосновавший и выделивший следующие семьи: романо-германскую, англосаксонскую (общую), социалистическую и религиозные системы права. Некоторые авторы обосновывают и латиноамериканскую правовую семью, а также скандинавскую, индусскую и др.
Романо-германская правовая система
Традиции римского права в развитии национальных правовых систем европейских стран были и остались достаточно сильными. Романо-германская (континентальная) правовая система сложилась на основе идей, конструкций, институтов и положений римского права, адаптированных к новым условиям, к новым политико-экономическим отношениям. Восприятие и развитие европейскими странами принципов и институтов римского права получило название рецепции права. Особенности романо-германской системы права сводятся к следующему.
В части понятия правовой нормы важно учесть следующее: для понятийного строя романо-германского права характерно рассмотрение нормы права не только как правила поведения, обладающего всеобщностью и имеющего более широкое значение, чем просто применение в конкретном деле. Оценивая роль правовой нормы, специалисты полагают, что осуществился исторический переход от казуистики судебной практики к общему (норме) руководству при решении юридических дел.
В романо-германском праве юридическая норма не создается судьями. Это продукт законодателя, основанный на изучении практики, на идеях справедливости, морали и политики. Данная правовая система исходит из того, что нельзя создать кодекс, если видеть норму права в каждом решении судьи. Задача кодекса состоит не в решении всех конкретных практических вопросов, а в том, чтобы предложить общее решение тех или иных проблем.
Так называемые романисты всегда искали золотую середину в понимании природы юридической нормы. С одной стороны, нормы права не должны быть слишком общими, ибо тогда они не будут достаточно надежным руководством для практики. С другой - необходима обобщенность, граничащая с неопределенностью, достаточная чтобы регулировать определенный тип отношений. Наибольшая степень конкретизации требуется в уголовном, налоговом, процессуальном праве, значительная степень обобщения - в гражданском и др.
Об источниках права. Для данной правовой системы главным источником права выступает нормативный правовой акт.
Примат закона означает особую роль и ответственность законодательной власти в становлении правовой системы. От законодателя зависит, будут ли принимаемые им законы содержать нормы естественного права или выражать произвол власть имущих. Кодексы, как полагают ревнители данной правовой системы, воплощают "совершенный разум", выступают наиболее надежным средством установления справедливого решения права путем его простого толкования.
Последователи романо-германской системы права считают, что справедливое решение по юридическому можно найти только в обращении к закону. Повышение роли государства в обществе они также видят в возросшем значении законодателя в общественном развитии; закон - лучший технический способ установления норм: только "писаное право", по их мнению, может представлять собой иерархическую и скоординированную систему права. Исключительно важную роль в романо-германском праве отводится конституции как основе правовой системы.
Роль закона не абсолютизируется. В сфере частного права ощутимое место должны занимать договоры, в которых стороны сами определяют юридическое содержание своих отношений. В последние десятилетия все большее значение отводится судебной практике, конкретизирующей предписания закона.
О роли судебной системы. Право состоит не только из норм, сформулированных нормоустановителем, а включает также их акты толкования, в том числе судебных органов. Наличие "вторичных" норм не превращает романо-германскую систему в судейское или прецедентное право. Романо-германское право базируется на принципах и поэтому имеет по сравнению с прецедентными правовыми системами, известные преимущества: простоту и ясность.
Суды осуществляют свободный поиск решений в рамках закона, не будучи абсолютно связанными предшествующими судебными решениями. Судьи обладают известной независимостью и по отношению к закону, ибо в этих государствах право и закон не отождествляются. Такое положение связано с принципом разделения государственной власти, относительной самостоятельностью судебной власти, осуществлением функции конституционного контроля за законодательством.
Творческая роль суда заключается в толковании закона, и теоретически судебная практика не претендует на создание новых правовых норм. Однако в практической жизни есть основания для разграничения юридических норм и правил судебной практики ("вторичных" норм, называемых в юридической литературе нередко "нормы о нормах"). Последние имеют ряд особенностей: а) создаются на основе действующих юридических норм; б) отличаются нестабильностью (суд может их не учитывать и принять противоречащее им решение); в) суд не может ссылаться на них как на правовое основание решения.
Романисты нередко полагают, если право понимать широко и не сводить к системе норм, то можно сделать вывод о том, что судебная практика - это источник права, но не правовых норм. Стремясь к стабилизации правопорядка, судебная практика пытается уточнить нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за толкованием норм нижестоящими судебными инстанциями. В этих условиях норма, созданная законодателем, - не более чем ядро, вокруг которого вращаются "вторичные" правовые нормы, создаваемые в процессе толкования.
О разграничении романо-германского права на естественное и позитивное. Деление права на естественное и позитивное означает необходимость проверки действующего (позитивного) права на соответствие принципам естественного.
Закон как феномен позитивного права проходит проверку на соответствие его естественному праву, для чего общество создает специальные институты, например конституционный суд. Поскольку именно в конституциях в наибольшей степени выражены идеи и нормы естественного права, то проверка конституционным судом законов и других актов высших органов государственной власти на соответствие конституции, как полагают, есть одновременно проверка на соответствие естественному праву.
Деление права на естественное и позитивное, оценка прав и свобод человека как центральных в правовой системе общества подчеркивает еще одну особенность романо-германского права: общество исходит из примата права перед государством. В этой связи гражданское общество осуществляет контроль за государственным аппаратом, и право здесь выполняет необходимую, свойственную только ему функцию. Дело в том, что только через право, его нормы возможно цивилизованное государственное принуждение, так как только в этом случае оно приобретает разумные основания.
О юридической технике. Особенностью романо-германского права является высокий уровень юридической техники, которая выполняет целый ряд сложных функций, позволяющих реализовать идею права в жизнь. Благодаря правилам юридической техники система права приобретает согласованный и непротиворечивый характер и эффективно осуществляется в практике.
Англосаксонская правовая система
Становление и развитие англосаксонского права, как и других правовых систем, связано со множеством исторических, географических, национальных, политических, экономических и других факторов. Как известно, эпохальным для Англии и становления англосаксонской правовой системы в целом является период нормандского завоевания, связанный с захватом Англии Вильгельмом Завоевателем (1066). В этот период в Англии единой правовой системы не существовало, действовали разрозненные местные обычаи, указы королей, другие социальные регуляторы, которые опосредовали общественные отношения. Идеи римского права не прижились и вскоре были вытеснены местными правилами.
Централизованная судебная система появляется во время правления Генриха II и основывается на функциях королевских судов, которые решают дела с выездом на места от имени короны. Принимаемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями по аналогичным делам, образуя единую систему прецедентов, общую для всей Англии, впоследствии получившей название commoN law (общее право).
В ситуации формирования централизованного государства - формирование института суда присяжных и единой правовой системы имело основополагающее значение в развитии и специфике англосаксонского права. Развитие института суда присяжных в последующем предрешило появление многих особенностей и достижений англосаксонской правовой системы: состязательность судебного процесса; стремление к объективности рассмотрения дел; отсутствие органов прокуратуры; возможность частного обвинения и преследования по суду и др.
В XII-XIV вв. англосаксонское право переживает свой расцвет, но постепенно, с возрастанием числа прецедентов, в нем начинают обнаруживаться тенденции к консерватизму и формализации, что подготовило почву для возникновения в XV в. качественно нового этапа правового развития, связанного с появлением "права справедливости" и его противостоянием общему праву. Постепенно сложился особый порядок апелляции к монарху - рассмотреть дело "по совести", "по справедливости", а не по прецедентам. Принципы вынесения им решений кардинально отличаются от начал судопроизводства по общему праву. Как очевидно, здесь начинают доминировать идеи римского и канонического права. Процедура, порядок судопроизводства не совпадают с практикой судов общего права.
Таким образом, в Англии сложились две самостоятельные параллельные системы права: общего прецедентного права и "права справедливости".
О норме права. В англосаксонском праве существуют два вида норм: законодательные и прецедентные. Первые представляют собой, как и в романо-германской системе, правила поведения общего характера. Вторые - определенную часть судебного решения по конкретному делу. Английские юристы относят к прецедентной норме, именуемой ratio decidendi, прежде всего юридическое заключение по делу и аргументацию, мотивировку решения. Эти два элемента составляют сущность решения, остальная часть которого есть "попутно сказанное" (obiter dictum) и имеет лишь убеждающий характер, не являясь обязательной для других судов.
Наиболее важным источником англосаксонского права (с точки зрения процесса его формирования) является судебный прецедент. Именно он долгое время был главной формой выражения и закрепления английского права, которое поэтому и считается прецедентным.
Доктрина обязательности прецедентов предполагает необходимость доведения до всех нижестоящих судов и практикующих юристов информации о принятых высокими судебными инстанциями решений.
В настоящее время в Англии насчитывается около 800 тысяч прецедентов и каждый год прибавляется примерно 2000 новых судебных решений, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.
Источником англосаксонского права является закон, именуемый в Англии статутом. Закон как право разума в наибольшей степени соответствует рационализму современной эпохи. Законодательство обладает теми достоинствами, которых не достает прецедентной системе правового регулирования: возможность оперативно решать вопросы социального переустройства, для которых прецедентной системе потребуются многие годы. Надо заметить, что юридическая сила английских статутов определяется местом и ролью парламента в британском государственном механизме.
Известно, что английские нормативные правовые акты имеют, как правило, низкую степень кодифицированности. Это связано не столько с уровнем юридической техники, сколько с особенностями правового мышления английских юристов, отвергающих использование широких правовых принципов. Статуты издаются в нескольких собраниях, наиболее полными из которых считаются "Законы Англии" Халсбери, а также официальное издание "Действующие статуты". Их насчитывается свыше 50 томов.
О соотношении статута и прецедента. Юридический авторитет статута перед прецедентом в том, что он может отменить действующий прецедент. Однако это не означает, что прецедент произволен от закона, имеет вторичный характер. Особенность англосаксонского права в том, что закон реализуется не самостоятельно, а посредством прецедента. Прежде чем стать действующим актом, он должен "обрасти" конкретизирующими его обязательными судебными решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались "мертворожденными", игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировалось иначе. Английский статут нельзя рассматривать как источник, разрушающий или нивелирующий систему прецедентов, наоборот, - он сам стал придатком этой системы, дополняющим и совершенствующим ее.
Кроме того, источником англосаксонского права выступают международно-правовые договоры (соглашения, обязательства и другие международно-правовые акты), участником которых является Великобритания.
Древним источником англосаксонского права является обычай. Однако его роль сегодня среди других источников права невелика. До XII в. обычаи и другие социальные правила попадали в "ткань" английского права гораздо проще, нежели позднее. По действующему правилу старинные юридические традиции и обычаи должны были учитываться при решении судьями конкретных дел, например допускалось развешивание рыбацких сетей на чужом берегу вне зависимости от согласия собственника береговой полосы. В Англии этот обычай до сих пор является юридически значимым и признается судами.
О структуре англосаксонского права. В отличие от романо-германского в английском праве не используются классическое деление на публичное и частное. Вместо этого исторически сложилось, как отмечалось, его подразделение на общее право и право справедливости. Дело в том, что прецеденты - это казусы, которым присуща своя структура и свое особое содержание. Связь этих первоначальных элементов англосаксонского права в отличие от романо-германского часто имеет характер не логический, рациональный, а, в силу некоторых обстоятельств, традиционно-исторический (А.Ф. Черданцев).
О роли судов. Англосаксонское право всегда характеризовалось как результат становления и развития идеи независимого и объективного суда.
Судебная система в Англии действительно самостоятельна, полнокровна, способна противостоять любому государственному и общественному произволу. Пост английского судьи - это вершина юридической карьеры, которой можно добиться, как правило, только после длительной работы в должности барристера - адвоката второй ступени, имеющего право участия в суде (первая ступень - солиситор, стряпчий).
Судебный процесс имеет ярко выраженный состязательный характер. Здесь нет специфических органов обвинения, подобных прокуратуре, а следовательно, обвинительного уклона. Интересы короны представляют генеральный атторней, генеральный солиситор и директор публичных преследований, которые также выступают выразителями общественных интересов по некоторым категориям дел.
Мусульманское право
Мусульманское право возникло как часть шариата (системы предписаний верующим в Аллаха). Начало положено пророком Мухаммедом (Мухаммада), жившем в 570-632 гг. н.э. Мухаммед от имени Аллаха адресовал некоторые основные правила, нормы поведения верующим мусульманам. Эти положения формировались им в публичных проповедях, другие складывались в результате его жизнедеятельности. После смерти Мухаммеда его созидательную деятельность в сфере нормотворчества продолжили ближайшие сподвижники - "праведные" халифы - Абу-Бакр, Омар, Осман и Али. Опираясь на Коран и Сунну, они формулировали новые правила поведения, соответствующие, на их взгляд, воле Аллаха и Мухаммеда.
В VIII-X вв. существенное влияние на развитие мусульманского права оказали судьи (кади).
XIX в. знаменует принципиально новую ступень развития мусульманского права, которое было связано со становлением законодательства как самостоятельного источника нормативного регулирования и привело к постепенному вытеснению юридической доктрины, снижению ее роли (только в содержательном плане она продолжала оказывать определенное воздействие на правовую систему). Активное заимствование европейского права, в том числе романо-германского, в настоящее время привело к практическому вытеснению мусульманских правовых норм в некоторых арабских странах, например в Турции. В других государствах (Алжир, Египет, Сирия) мусульманское право сохранилось в отдельных сферах социальных отношений, в том числе в сфере "личного статуса" мусульман. В тех странах, где доминируют исламско-фундаменталистические позиции (Иран, Пакистан, Ливия, Судан), границы мусульманского права более широкие, они включают различные институты, подотрасли гражданского, уголовного, государственного права и др.
Мусульманское право относиться к числу догматических юридических систем, в основе развития которых лежит определенная социальная сверхзадача, идея, цель, достижению которой подчинены интересы всего общества. В качестве самостоятельной ценности в исламском мире право не рассматривалось. В этой связи неизбежно доминирует инструментальный подход к правовому регулированию, к закону. Индивид не признается свободным по отношению к государству и официально исповедует идеологию.
О норме права. Континентальное право под нормой права подразумевает предписание законодательного органа, ислам считает нормой правило, адресованное мусульманской общине Аллахом. Такое правило основано не на логических выводах, а на иррациональных религиозных догмах, на вере. По содержанию нормы мусульманского права также существенно отличаются от европейских, они, как правило, не являются ни управомочивающими (предоставляющим право на совершение отдельных действий), ни запрещающими. В их основе лежит долг, обязанность совершить те или иные поступки, что говорит об их религиозной природе.
Источники мусульманского права. Первым по значению источником мусульманского права признается Коран - священная книга мусульман. Это книга стихов, содержащая 114 сур (глав), более 4 тысяч коротких стихотворных фрагментов, не связанных общим конструктивным замыслом, - речи и проповеди Мухаммеда, произнесенные им по различным поводам и собранные впоследствии в одно произведение. Серьезное воздействие на этот источник религиозно-правовой мысли оказали более древние доктрины - христианство и иудаизм, главным образом Пятикнижие (Тору), Талмуд.
Близок к Корану и тесно связан с ним другой правовой источник - Сунна. Это сборник хадисов, преданий о жизни Мухаммеда, его поступках, образе мыслей. Сунна складывалась на протяжении нескольких веков (с VII по IX); среди хадисов немало таких, достоверность которых не вызывает сомнений. Сунна собственно юридических норм содержит мало, в ней доминируют нравственно-религиозные положения. Среди юридических предписаний нет обобщающих принципов, а представлены, прежде всего, конкретные казусы, случаи из жизни Мухаммеда.
Следующий источник мусульманского права - иджма - общее решение авторитетных исламских правоведов.
Еще один источник мусульманского права - кийяс. Обычное решение по аналогии, которое в западных правовых системах не считается самостоятельным источником права, а лишь гарантирует правовое регулирование.
К числу правовых источников, возникших в более поздний период развития исламских государств, можно отнести закон (нормативный правовой акт), который сегодня в большинстве мусульманских стран играет весьма значительную роль в правовом регулировании. В законодательных актах содержатся правовые нормы, не только дополняющие, конкретизирующие положение первичных религиозно-правовых документов, но и идущие вразрез Корану, сунне, иджме (например, об ограничении брачного возраста совершеннолетием, о недопущении спекуляции, ссудно-кредитных операций в банках).
О структуре мусульманского права. Ему не свойственно известное деление на общее и частное право, как романо-германскому или на общее право и право справедливости как англосаксонской семье. Здесь выделяют комплексы юридических норм в соответствии с основными мусульманскими толками (ритами) - сунитскими и другими. Наличие различных ветвей в исламской доктрине обусловливает аналогичную дифференциацию и в праве. Другими словами, это объединение юридических норм вокруг тех или иных религиозных течений. Вместе с тем существует и отраслевой принцип дифференциации правовых норм, хотя и с некоторыми особенностями, в частности указывают на такую отрасль, как "право личного статуса", регулирующую семейные отношения, наследственные и другие; деликтное право, устанавливающее меры уголовно-правовой ответственности; муамалат, закрепляющий гражданско-правовые отношения; отрасль так называемых властных норм - сфера государственного и административного права; международное право (сийар).
С технико-юридической стороны обращают на себя внимание особенности формы, приемов, способов изложения мусульманского права. Так, некоторые его источники (Коран) имеют, как уже было отмечено, стихотворный, поэтический характер. В числе приемов юридической техники, часто используемых исламскими юристами, представлены фикции, хийалы, своеобразные юридические уловки, с помощью которых излагаются догматические предписания. Указывается на целые концепции - фикции, например, концепция "дремлющего плода", по которой ребенок, родившийся через несколько лет после смерти мужа матери, признается его ребенком (по ханифитскому толку такой срок определяется в два года, по ханбалитскому - в четыре, по маликитскому - в семь лет).
Роль судов. Мусульманские судьи (кади) сыграли важную роль в процессе формирования правовой системы, особенно на этапах ее становления. Однако сейчас значение традиционных судов (кади) уходит в прошлое. Это объясняется развитием светской системы правосудия, заимствованной из континентальной Европы и США.
Традиционные системы права
На "правовой карте" мира можно обнаружить участки, где роль новых тенденций минимальна и право во многих своих чертах неизменно на протяжении столетий. До сих пор существуют общества, сохранившие мифологическое представление о мире, религиозные и ритуальные регуляторы, табулирование не принятых типов социального поведения. Основной регион использования и применения традиционной системы правового регулирования - Африка. Традиционное право Африки и в наши дни продолжает оказывать воздействие на современное африканское общество, на создание национальных правовых систем и государственных институтов.
Обычное право - неисчерпаемый источник сведений по социальной истории народов. Юридические обычаи содержат опыт прошлого, дают представление о характере политических и социальных образований.
Традиционная система права в Африке, как и любая другая, основанная на обычаях и традициях, обладает следующими основными чертами:
- множественность и разнообразие правовых обычаев и традиций и других социальных норм. Каждая из общин создавала свою обычно-правовую систему, основываясь на специфических традициях и нравах, отражающих быт и миропонимание данного племени;
- отсутствие письменных источников. Специалисты отмечают, что до последнего времени в Африке не обнаружено ни одного письменного памятника права туземного происхождения. Существующие в настоящее время своды обычно-правовых норм являются результатом инициативы органов власти африканских государств или научно-исследовательской деятельности;
- общинный характер применения обычаев и традиций. Решения на основе обычаев по гражданским, семейным и другим делам, как правило, выносятся коллегиальными органами - собранием членов семьи, родовой общины и т.д.
Указанные признаки не исчерпывают всех особенностей обычая, к которым следует отнести также консерватизм, юридический и религиозно-этнический характер обычно-правовых норм. Кроме того, зарубежные и отечественные специалисты отмечают еще и казуистичность (от лат. casus - случай), которая выражается в том, что формирование обычного права исходит из юридического решения отдельных конфликтных случаев.
Правовой характер обычаям придается с помощью известной юридической практики: а) включения их в нормативный правовой акт; б) прямой отсылки к санкционированному правилу; в) придания обычаю государственной санкции путем вынесения судебного решения на основе обычаев.
Источники обычаев:
- кодексы, постановления местных органов власти и распоряжения вождей, основанные на местных обычаях;
- судебные решения;
- законы, учитывающие или содержащие обычно-правовые положения.
Указанные источники характеризуются как нормативные, однако обычные нормы, которые в них содержатся, меняются по форме, но по содержанию остаются обычаями.
Будучи письменно зафиксированными, обычаи приобретают вид "цивилизованных" правил поведения, устойчивых и авторитетных. Нормативный правовой акт, основанный на обычае, становится более понятным и доступным аборигенам.
О судебной власти. Местные ("туземные") суды при вынесении решений на основе обычного права обязаны до известной степени согласовать их с вышестоящими законодательными актами государств-метрополий. В то же время вышестоящие суды связаны решениями судов обычного права и должны принимать во внимание местное право и обычаи.
Суд верховного вождя является апелляционной инстанцией для остальных.
О систематизации обычаев. Последние десятилетия во многих африканских государствах отмечается интенсивная работа по систематизации (упорядочению) существующих обычно-правовых норм. Некоторые государства (Кения и др.) сознательно поддерживают архаические нормы, тем самым консервируя многочисленные самостоятельные системы обычного права отдельных народностей, что способствует сохранению позиций традиционной правящей элиты и сохраняет национальную культуру.
Итак, по мнению специалистов, в настоящее время во многих африканских государствах продолжает действовать традиционная система права. Можно предположить, что с развитием и укреплением государственности, формированием из племен наций, повышением общей культуры народов сфера использования традиций и обычаев будет сужаться.
Конспект подготовлен по материалам:
- Власенко Н.А. Теория государства и права: учебное пособие (2-е издание, переработанное, дополненное и исправленное). - М.: Проспект, 2011. – 416 с.
- Радько Т.Н. Теория государства и права в схемах и определениях: учебное пособие. – М.: "Проспект", 2011 г. – 135 с.